О вопросе допустимости доказательств, представленных защитником

 

Об участии защитника в доказывании

в уголовном судопроизводстве

В действующем с 2002 года новом УПК РФ законодателю не получилось урегулировать функцию защитника и стороны защиты в целом в уголовном судопроизводстве, допускающую полноценное, в соответствии с конституционными принципами равноправия и состязательности сторон обвинения и защиты, участие стороны защиты в процедуре доказывания по уголовному делу на условиях равноправия и состязательности со стороной обвинения. Вы можете себе представить равноправие адвоката и следователя?! Или, тем более, прокурора гос. обвинителя и адвоката защитника в суде???

Обвинителю можно всё, даже, предполагать и домысливать, а сторона защиты, фактически, не может ничего. Конечно, декларативно право участия защитника в уголовно-процессуальном доказывании провозглашено в статье 53 УПК РФ, как право, согласно пункта 2, части 1, статьи 53 УПК РФ: собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи в порядке, установленном частью третьей статьи 86 УПК РФ;

Однако, в части 3 статьи 86 УПК РФ установлено ограничение, что защитник вправе собирать доказательства путём:

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти; органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии; Представьте, что сторона обвинения была бы наделена только такими же «усечёнными» псевдоправами… Тогда, при объективности судей мы бы наблюдали множество оправдательных приговоров. Но… увы, в уголовно-процессуальном законе можно только мечтать о такой состязательности сторон…

Возвращаясь к теме публикации и продолжая предыдущее обсуждение права защитника на участие в доказывании при производстве по уголовному делу, мы напомним, что неотъемлемым элементом уголовно-процессуального доказывания предусмотрена проверка доказательств и их правовая оценка в соответствии со статьёй 88 УПК РФ, но, имеется особенность, - это правомочие осуществляется не защитником, а только и исключительно только поименованными в законе должностными лицами, наделенными властными полномочиями, в том числе, полномочием давать правовую оценку доказательствам в уголовном деле!

К этим лицам относятся: судья, прокурор, следователь, дознаватель (часть 2 статьи 86 и часть 3 статьи 88 УПК РФ). Удивительно, но, фигура защитника здесь даже не упоминается. И, учитывая судебную практику, даже не предполагается.

Поэтому, не надо удивляться, когда в обвинительном приговоре мы читаем, что судья доверяет всему, что предоставил суду прокурор и не доверяет ничему, что предоставили защитник и сторона защиты.

Соответствует ли эта практика конституционным принципам равноправия и состязательности сторон обвинения и защиты?! По нашему мнению, абсолютно не соответствует. Остаётся только ждать, когда наш Конституционный Суд займёт давно ожидаемую позицию органа конституционного правосудия, не кивающего послушно в сторону интересам власти. К сожалению, вопрос не простой и ждать придётся очень долго… По крайней мере, мы не ожидаем позитивных изменений в ближайшей перспективе.

Во-первых, в отечественной теории доказательств и доказательственном праве за прошедшие десятилетия сложился постулат, согласно которому на досудебном производстве по уголовному делу всю основную доказательственную основу (базу) как основу для судебного разрешения уголовного дела формируют исключительно государственные органы предварительного расследования под контролем органов прокуратуры, а такие участники производства по уголовному делу, как защитники, подозреваемые, обвиняемые, потерпевшие формально привлекаются по мере необходимости для участия в следственных и иных процессуальных действиях по обвинительному плану органов расследования, согласованному с прокуратурой.

…  …  …

Во-вторых, уточним, какие виды доказательств, из числа предусмотренных в ч.2, ст.74 УПК РФ, могут быть получены защитником, даже с учётом тех действий, на которые защитник декларативно уполномочен в соответствии с ч.3, ст.86 УПК.

Как показывает судебная практика, суды игнорируют всю доказательственную информацию, предоставляемую стороной защиты, даже заключение специалиста, без которого невозможно оспорить такое распространенное и, зачастую, почти единственное доказательство обвинения, как заключение эксперта. Тем более, смешно называть якобы доказательством защиты протокол опроса потенциального свидетеля защитником адвокатом. Такой документ никогда не станет признанным равнозначным протоколу допроса свидетеля. Получается, что собирание якобы доказательств стороной защиты отнесено к непроцессуальным каналам получения информации, которая не может заменить официальные доказательства в уголовном деле, сформированные должностными лицами органов расследования. Изучение материалов уголовных дел показало, что даже истребованные защитником справки и характеристики, как иные документы по своему содержанию и происхождению, подпадающие под признаки «иных документов», могут быть признаны таковыми только после того, как следователь признает их относимыми и допустимыми в качестве доказательств по расследуемому уголовному делу и приобщит такие иные документы к материалам уголовного дела. Очевидно, что никакого равноправия и состязательности сторон обвинения и защиты в описанной ситуации нет.

… … …

В-третьих, добавим к высказанным критическим суждениям то, что, согласно авторитетным разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, такие иные материалы, в частности, результаты опроса, доказательствами не являются!

Так, в кассационном определении по делу С. от 10.08.06 г (дело №39-006-4) Верховный Суд РФ указал: сведения, полученные защитником в результате опроса, могут стать доказательствами по уголовному делу только тогда, когда опрошенное защитником лицо подтвердит эти сведения на допросе, проведенном в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона дознавателем, следователем, прокурором или судом… Протоколы опроса лиц защитником не могут рассматриваться и как доказательства, именуемые в ст.74 УПК РФ, как иные документы. К иным документам могут относиться материалы фото и киносъёмки, аудио- и видеозаписи, и иные носители информации, полученные, истребованные или предоставленные в порядке, установленным законом, т.е., документы, к которым протоколы опросов не могут быть отнесены…

В приговоре Курского областного суда по делу С. эта мысль выражена ещё более категорично: имеющиеся в деле протоколы опроса свидетелей, полученные С. без соблюдения требований уголовно-процессуального закона, необходимых для получения доказательства по делу, не могут быть признаны доказательствами по настоящему уголовному делу…

…  …  …

В-четвертых, по устоявшейся нормативной конструкции в судебной практике обязанность формирования доказательственной базы по любому уголовному делу возложена на органы расследования, осуществляющие функцию уголовного преследования, чаще всего проистекающую с обвинительным уклоном.

А вот на защитника не возложена обязанность доказывания, ему остаётся лишь только участь просить орган расследования ограничить использование отдельных обвинительных доказательств. Защитник не вправе наряду со следователем осуществлять равную с органом расследования доказательственную деятельность, что, по мнению многих юристов, не только не обеспечивает конституционный принцип состязательности и равноправия сторон, но, и прямо противоречит этому принципу. Стороны обвинения и защиты явно не равноправны. При этом, сторонники обвинительного уклона на протяжении десятков лет одновременно позиционировали себя, как противники передачи стороне защиты возможности, даже гипотетической, осуществлять «параллельное расследование», сама идея которого отрицается в классической теории доказывания в уголовном процессе.

И сегодня мы признаём, что государственные органы придерживаются мнения, что полученные защитником доказательственные материалы не обладают и не могут обладать свойством допустимости. Этим свойством могут обладать и только обладают доказательства, полученные государственными органами. И ничего с этим не поделаешь, поскольку даже Конституционный Суд РФ не усматривает в этом очевиднейшее неисполнение конституционного принципа состязательности и равноправия сторон, как конституционной основы истинного правосудия, которого, к сожалению, в национальном уголовном процессе мы не наблюдаем…

По мнению государственных органов, критерию допустимости доказательств в уголовном судопроизводстве соответствуют только те доказательства, которые получены в результате процессуальной деятельности органов, осуществляющих уголовное преследование в установленном уголовно-процессуальным законом порядке. Очевидно, что защитник не может обойти эти надуманные властными органами препятствия и фактически лишен права представлять доказательства, что мы и наблюдаем в судебной практике по уголовным делам в последние годы…

…  …  …

В завершение, публикуем мнение нашего эксперта – руководителя Секции методики и методологии правоприменения в уголовном судопроизводстве Консультативно-методического (учебного) Центра «ЮРИСТАТ» (YURISTAT), методиста по уголовным делам КА «Александр Добровинский и партнёры» - Козлова Александра Михайловича – по поводу вышесказанного.

Описываемая в публикации правовая позиция государственных органов о таком свойстве доказательств, как их допустимость, внутренне противоречива и сводит критерий допустимости доказательств ТОЛЬКО к оценке их законности, которая рассматривается ТОЛЬКО, как соответствие доказательств условиям их получения в уголовно-процессуальном порядке и облечённым в определяемую уголовно-процессуальным законом процессуальную форму (ч.2, ст.74 УПК РФ). Однако, в ч.1, ст.74 УПК РФ установлено, что доказательствами являются ЛЮБЫЕ сведения, а не только те, которые сформированы органами расследования. Соответственно, по буквальному смыслу уголовно-процессуального закона, доказательствами будут являться ЛЮБЫЕ сведения, представленные стороной защиты, например, в виде СВЕДЕНИЙ (юридических фактов), изложенных в показаниях обвиняемого (подозреваемого, свидетеля, потерпевшего и др. лиц), а равно, в ходатайстве лица, выполняющего функции защитника, представителя, эксперта, специалиста, что не даёт следователю и суду права не принять эти СВЕДЕНИЯ, как доказательства по уголовному делу и не давать им правовую оценку в совокупности со всеми иными доказательствами, полученными по уголовному делу. Категорически нельзя давать оценку допустимости доказательств только по источнику их происхождения, иному, чем следователь и государственный обвинитель. Иначе нарушается тот самый конституционный принцип равноправия и состязательности сторон защиты и обвинения, ставя интересы защиты в зависимость от интересов обвинительной власти, заинтересованной в итогах одностороннего уголовного преследования.

Более того, запрет формирования недопустимых доказательств в уголовном деле относится только к должностным лицам органов расследования, так как их прямой обязанностью является ТОЛЬКО законное уголовно-процессуальное доказывание.

При этом, орган расследования должен руководствоваться другими мотивами, если возникает разумное сомнение в достоверности доказательственных сведений, предоставляемых стороной защиты. В этом случае, следователь осуществляет проверку достоверности содержания сведений, предоставленных стороной защиты (например, подозреваемый, обвиняемый, свидетель и др. лица дают сомнительные, противоречивые показания), тогда эти действия следователя будут соответствовать обязанности осуществлять проверку доказательств по свойству их достоверности, а не по критерию их допустимости для уголовно-процессуального доказывания.

Приведём пример многолетней давности, когда на практике возник вопрос о признании доказательства наличия алиби у обвиняемого, но, выяснилось, что эти сведения о наличии алиби получены из показаний недееспособного (психически больного) лица. В этом случае, возникает сомнение не в допустимости показаний такого лица, а в их достоверности после того, как это доказательство было принято следователем (как допустимое по форме), но, отвергнуто после осуществления проверки достоверности показаний такого лица. Примечательно, что судебные органы признавали доказательствами обвинения показания недееспособных лиц, когда в этом возникала необходимость в интересах обвинения. К сожалению, такие ситуации повторяются в судебной практике, что требует своего урегулирования.

…  …  …

Обсуждаемая проблематика не нова, более полувека назад известный ученый процессуалист С.В. Курылев писал, что процессуальная форма доказательства, как вообще любая форма, не может иметь приоритета над содержанием, поэтому, взятый сам по себе факт несоблюдения гарантии достоверности доказательства, не делает доказательство порочным (см. Курылёв С.В. «Сущность судебных доказательств», тр. Иркутского университета, том 17, стр.7, г. Иркутск, 1956 г). Это означает, что всякое процессуальное нарушение, которое допущено при собирании доказательств, должно быть оценено с точки зрения того, ставит ли это процессуальное нарушение под сомнение собранный таким способом доказательственный материал и вытекающие из него выводы по существу дела (см. «Теория доказательств в советском уголовном процессе», часть Общая, город Москва, изд. Юридическая литература, 1966 г, стр.277).

Эту правовую позицию поддерживают и многие современные авторы, обращая внимание на тезис о достоверности, как необходимом критерии решения вопроса о допустимости доказательств (см. Е.А. Доля, Научно-практическая конференция «Правовая и криминологическая оценка нового УПК РФ»//Государство и право, 2002 г, №9, стр.92).

Так, по мнению Е.А. Доля – чрезмерное значение в УПК придано категории допустимости доказательств (стр.75). Это привело к тому, что в ряде случаев допустимость (форма) «поглотила» содержание доказательств и процесса доказывания в целом, следствие чего явилось блокирование самой возможности доказывания по уголовным делам…

Также, критикуя положения ч.1, ст.75 УПК РФ, признающей недопустимыми доказательства, полученные с нарушением закона (напоминаем, что это положение основано на конституционной гарантии), А.Д. Бойков полагает неприемлемой для практики ситуацию, при которой суд не входит ни в оценку достоверности доказательства, ни в оценку существенности допущенного нарушения… (см. там же, №10, стр.112-113).

По нашему мнению, при рассмотрении вопроса о характере юридической связи (природе) допустимости доказательств с их достоверностью, необходимо исходить из иерархии задач, решаемых уголовным судопроизводством, в соотношении таких конституционных ценностей, как соблюдение принципа законности, с одной стороны, и установление реальных фактических обстоятельств уголовного дела, с другой стороны. Иными словами, необходимо исходить из того, какие социально значимые ценности защищает процессуально-правовой институт допустимости доказательств – конституционные права граждан по защите от их уголовного преследования или интересы задачи привлечения к уголовной ответственности лиц, совершивших преступление, в том числе, любой ценой, даже следственной или судебной ошибкой. Наше общество уже проходило времена репрессий и нам нельзя вновь повторять эти неисправимые ошибки. Напомним постулат римского права – пусть оправдают девять виновных, чем осудят одного невиновного!

… … …

(продолжение следует)

 

 

 

Особенности доказывания в уголовном судопроизводстве

 

Особенности доказывания в

уголовном судопроизводстве

С принятием и вступлением в действие нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации профессиональные юристы, практикующие по уголовным делам, столкнулись с принципиальными нововведениями в основное доказательственного права - понятие доказательства. Почему это важно?! Потому, что в доказательственной основе процессуальных решений по уголовным делам лежит нормативное регулирование дефиниций доказательства и доказывание.

Действующий с 2002 года новый УПК РФ по-иному определяет юридическую природу доказательств по сравнению с предыдущим УПК РСФСР. Вроде бы, не столь принципиальные изменения в законодательной концепции доказательств при производстве по уголовному делу, но, они оказались способны внести заметные акценты в сам процесс доказывания, обеспечивая его законность и обоснованность.

Понятие доказательства определено в части 1 статьи 74 УПК РФ, как ЛЮБЫЕ сведения, на основе которых субъекты уголовно-процессуального доказывания (суд, прокурор, следователь, дознаватель) в строго процессуальном порядке устанавливают наличие или отсутствие всех необходимых обстоятельств, имеющих юридическое значение для разрешения уголовного дела по существу.

Именно, по существу! Поскольку эта обязанность суда, рассматривающего материалы уголовного дела, не может быть обеспечена, если предварительное расследование не предоставит суду необходимую совокупность доказательств.

И не просто доказательств по их формальному признанию таковыми субъектами доказывания в досудебном производстве, а только и исключительно только тех из них, которые отвечают обязательным (нормативным) признакам доказательств, воспринятых таковыми в судебном разбирательстве.

Отметим, что в отличие от предыдущего УПК РСФСР, новый УПК РФ называет меньшее число таковых признаков (требований) доказательств в уголовном деле. Например, в части 1, статьи 69 УПК РСФСР в качестве доказательств признавались любые ФАКТИЧЕСКИЕ данные, на основании которых в предусмотренном в УПК процессуальном порядке устанавливались обстоятельства, имеющие значение для правильного окончательного разрешения данного конкретного уголовного дела.

Не вызывает никаких сомнений значимость употребления законодателем ограничительного термина – ФАКТИЧЕСКИЕ, а не абсолютно любые, в том числе, выдуманные данные, сведения, в том числе, даже не обладающие обязательным свойством ФАКТИЧНОСТИ. Что подразумевал законодатель, исключая признак «ФАКТИЧЕСКИЕ» сведения, трудно объяснить. Но, теперь, в части 1, статьи 74 действующего УПК РФ, закон устанавливает первоочередным свойством доказательства – ЛЮБЫЕ СВЕДЕНИЯ и на основе этого признания субъекты уголовно-процессуального доказывания осуществляют правомочие правовой оценки доказательств в их совокупности. Любые сведения, это – любая, даже совершенно непонятная информация.

На практике правоприменительные органы не обращают внимания на отступление законодателя от научно-обоснованного подхода к определению того, какая же информация по уголовному делу должна изначально восприниматься как подлежащая правовой оценке в качестве доказательственной. Поэтому, если гражданин предоставит в орган расследования непонятную информацию, назвав её доказательством совершения преступления, то, гражданин получит решение об отказе в возбуждении уголовного дела именно на том основании, что информация в заявлении гражданина не содержит ФАКТОВ совершенного преступления.

Неограниченность таковой информации вряд ли способствует конкретизации предмета проверки на этапе принятия сообщения о совершенном или совершаемом преступлении. Что подтверждается практикой рассмотрения обращений граждан.

По нашему мнению, именно свойство ФАКТИЧНОСТИ информации следует рассматривать, как отправную точку начала действия уголовно-процессуальной функции, возложенной на органы расследования, по принятию для проверки сообщений о преступной деятельности известных или неизвестных лиц. И то, что законодатель установил в части 1, статьи 88 нового УПК РФ необходимость правовой оценки каждого доказательства по наличию в нём признака достоверности содержащейся в нём информации, не находится в надлежащей органической связи с тем положением части 1, статьи 74 УПК РФ, которое определило доказательства, как абсолютно (?!) любые сведения, по крайней мере, изначально, если требуется подтверждение хотя бы их достоверности (по сути, - ФАКТИЧНОСТИ, как соответствие действительности и, с точки зрения философии познания, вразумительности криминального бытия).

Созданную тавтологию законодатель попытался преодолеть через положения статьи 75 УПК РФ, в частности, относя к недопустимым доказательствам показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадках, слухах, домыслах, предположениях и т.п. Но, зачем признавать недопустимыми доказательствами то, что изначально не обладало свойством ФАКТИЧНОСТИ информации, исходящей, к тому же, из непонятных источников. В научной литературе предпринимаются попытки как-то объяснить «странные» действия законодателя через неразрывность связи формы доказательств с их содержанием, но, это напоминает логические уловки, которыми осуществляется подмена тезисов - определений формы и содержания. Хотя очевидно, что дефектность содержания не только не зависит от его формы (т.е., каким образом это содержание представлено!), но, понятие формы имеет совершенно иной смысл, а именно, ЛЮБЫЕ сведения должны быть надлежащим образом оформлены, вне зависимости от того, достоверные они или недостоверные. И первые, и вторые не могут являться доказательством по уголовному делу, поскольку неправильно были оформлены (зафиксированы). Например, реальные телефонные переговоры между гражданами не могут быть признаны доказательствами, поскольку для их «прослушивания и записи» не было получено специальное разрешение судьи (как процессуальная форма получения такой информации). И не имеет значения, совершены эти телефонные переговоры в действительности или придуманы (пересказаны) оперативными сотрудниками.

В статье 88 УПК РФ названы свойства доказательств: их относимость; их допустимость; их достоверность; их достаточность в совокупности.

Но, в уголовно-процессуальном законе не определено, как понимать эти важнейшие свойства доказательств по уголовному делу. Мы поговорим об этом в следующей нашей публикации…

…  …  …

Материал для первой публикации предоставил методист по уголовным делам, руководитель Секции методики и методологии правоприменения в уголовном судопроизводстве Консультативно-методического (учебного) Центра ЮРИСТАТ (YURISTAT) – Козлов Александр Михайлович.

Однако, по мнению Александра Козлова, материал слишком объёмный, поэтому охватить всю проблематику спорных ситуаций, возникших, возникающих или могущих возникнуть, в связи с этим по уголовным делам, в одной публикации невозможно и вряд ли целесообразно. Ведь каждое уголовное дело, каждая спорная ситуация требуют внимательного изучения и только после уяснения всех фактических и юридических обстоятельств произошедшего события в прошлом, можно обсуждать и предлагать те или иные конкретные действия по защите реально нарушенных законных прав граждан, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты.

…  …  …

Апелляция в уголовном деле (1 часть)

Рекомендации для апелляции. Психология апелляции.

Основополагающим нормативным основанием для возложения уголовной ответственности на осужденного (как предмет обвинительного приговора), является установление этим приговором факта совершения именно осужденным уголовно-наказуемого деяния, содержащего признаки всех элементов состава преступления – субъекта (КЕМ совершено это деяние), субъективной стороны (ПОЧЕМУ, ЗАЧЕМ осужденный совершил такое деяние); объективной стороны (КАКИМ ОБРАЗОМ совершено данное деяние) и объекта (НА КАКИЕ ОБЩЕСТВЕННЫЕ ОТНОШЕНИЯ, ИНТЕРЕСЫ, БЛАГА направлено посягательство при совершении этого деяния).

Поэтому, уголовная ответственность всегда конкретна. Виновность не может быть предполагаемой, возможной. Согласно части 4, статьи 302 УПК РФ, приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Отсутствие любого элемента состава преступления (а равно, отсутствие обязательных признаков хотя бы одного из элементов состава преступления) влечет отсутствие юридических оснований для уголовной ответственности. Так, признание невменяемости лица, совершившего общественно-опасное деяние, влечёт невозможность привлечение такого лица к уголовной ответственности на основании неустановления (отсутствии) субъекта преступления. Невменяемое лицо не может нести уголовную ответственность. Таков закон, и он обязателен для всех, прежде всего, для правоохранительных органов, исполняющих закон.

В нашем случае постановлен обвинительный приговор. Осужденный и его защитник (сторона защиты) с таким приговором несогласны и обжалуют приговор в апелляционном порядке. Это – конституционное право осужденного. Но, для осуществления этого права нет необходимости в объёмном и многосложном оспаривании всех элементов состава преступления, а тем более, всех признаков всех элементов состава преступления, об установлении (доказывании) которых утверждается в обжалуемом приговоре. На практике удобнее акцентировать обжалование на формулирование доводов о нарушении судом первой инстанции или органом расследования порядка рассмотрения дела в суде или нарушений законности, допущенных на досудебной стадии производства по уголовному делу, повлиявших на правильное разрешение уголовного дела, при условии, что эти процессуальные (процедурные) нарушения не могут быть устранены в судебных стадиях уголовного судопроизводства в рамках правомочий судебных органов.

Поэтому, для эффективного апелляционного обжалования необходимо:

1)    во-первых, правильно определить предмет (цель) судебного обжалования;

2)    во-вторых, продумать тактику реализации действий защиты в суде второй

(апелляционной) инстанции для полноценного представления доводов защиты;

3) в-третьих, не смешивать материально-правовые и процессуально-правовые апелляционные доводы, чтобы не создать противоречия в обжаловании;

В нашей публикации мы рассмотрим эту проблематику с позиций классических канонов юридический психологии: сторона защиты оспаривает приговор, а судьи (вместо государственного обвинителя) активно препятствуют этому обжалованию.

И хотя, как сказано выше, закон обязателен даже для судей, но, практика показывает, что отечественные судьи больше подготовлены для обвинительного уклона, с которым столкнулись все, кто пытался спорить с «российской Фемидой».

Значит, доводы защиты должны быть не просто безупречными, основанными на законе, но, эти доводы должны быть понятны судьям. Более того, судьи должны осознать, что отказ в доводах защиты будет являться нарушением закона.  Явным, очевидным для вышестоящих судебных инстанций. От этого осознания зависит психологическая мотивация выносимого судейского решения.

Итак, первое, что необходимо выяснить, - имеется ли предмет обжалования, т.е., факты нарушения требований закона на досудебной стадии расследования и в судебном разбирательстве суда первой инстанции. Если таких фактов нет, то, либо защита была неэффективной на предыдущих этапах судопроизводства, либо апелляционное обжалование может оказаться безрезультатным (бесполезным).

Судебная практика показывает, что судами почти в 99,8% уголовных дел постановляются обвинительные приговоры (точнее, не оправдательные и не влекущие реабилитацию). Статистика ужасающая, но, с ней приходится жить и надеяться, что «наш» подзащитный (осужденный) не попадёт в эти 99,8% дел.

Далее. Предмет обжалования увязываем с планом действий защиты по обжалованию приговора, сообразуя эти действия с установленным в ст.389.13 УПК РФ нормативно регламентируемым порядком проведения судебного заседания в суде апелляционной инстанции. Рассмотрим некоторые из таких действий защиты.

1) Наиболее часто встречающимся нарушением закона при составлении текста обвинительного приговора является односторонность судебного разбирательства. При этом, в половине случаев выявляется явный обвинительный уклон, когда суд (судья) лично препятствует стороне защиты в представлении доказательств и их исследовании, выражая очевидное предпочтение доказательствам обвинения (даже, неочевидным и спорным). Практика показывает, что обвинительный уклон присутствует по уголовному делу, если в основу обвинения положено заключение эксперта, как якобы «безусловное» доказательство, а все возражения защиты и даже «встречное» заключение специалиста отвергаются судьёй по надуманным причинам, якобы влекущим невозможность признания заключения специалиста со стороны защиты, во-первых, доказательством защиты и, во-вторых, таким доказательством защиты, которым опровергаются либо смысловое содержание заключения эксперта, либо его форма. Сказанное относится ко всем доводам и доказательствам защиты. Достаточно ознакомиться с текстами обвинительных приговоров, чтобы убедиться в справедливости вышесказанного. Такое состояние отечественной судебной системы обязывает защитников по уголовным делам готовить доказательственную базу защиты ещё на стадии расследования, не дожидаясь получения обвинительного приговора и подготовки его обжалования.

2) Не меньшие сложности ожидают сторону защиту в апелляционной инстанции, судьи которой «готовятся» к вступлению обвинительного приговора в законную силу. Практикующим по уголовным делам адвокатам известно, насколько трудно преодолеть сложившееся годами предубеждение судей в том, что почти каждый обвинительный приговор «должен» вступить в законную силу. Вот с подобным судейским предубеждением и приходится адвокатам защитникам буквально «воевать» в суде апелляционной инстанции. Это не должно стать неожиданностью и к такому противостоянию надлежит тщательно готовиться. При этом, готовиться не только к самому противостоянию, но, и к формированию кассационных доводов защиты, если придётся готовиться к дальнейшему обжалованию уже вступившего в законную силу обвинительного приговора. Ранее мы публиковали материалы нашего методического совещания по тематике отличия апелляционного от кассационного обжалования обвинительного приговора. Основная идея такого различия заключалась в том, что для кассационного обжалования необходимы доводы о фундаментальных нарушениях порядка производства по уголовному делу, исключающих признания законности постановленного приговора. Учитывая последние тенденции в указаниях высшей судебной инстанции – Пленума ВС РФ, к таким нарушениям порядка уголовного судопроизводства относятся, также, факты несоблюдения судами руководящих указаний и разъяснений по вопросам судебной практики, содержащихся в тематических Постановлениях Пленумов ВС РФ, обязательных для всех нижестоящих судебных инстанций.

Как правило, эти нарушения выявляются при производстве по уголовному делу на досудебной стадии предварительного расследования, после чего в судебных стадиях наблюдаются уловки судей, пытающихся сокрыть допущенные органами расследования отступления от принципа законности уголовного судопроизводства или завуалировать эти нарушения словесными «манипуляциями». Защитникам по уголовным делам необходимо быть крайне внимательными к этим фактам.

Например, отказ обвиняемого от конкретного защитника подменяется судьёй на якобы отказ от защиты вообще, что позволяет судье проигнорировать ходатайство обвиняемого со ссылкой на ст.52 УПК РФ, хотя применению подлежит ст.50 УПК ПФ о замене защитника. В ч.5, ст.172 УПК РФ следователю предписана обязанность разъяснить обвиняемому существо предъявляемого обвинения, о чём делается отметка на постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого. Согласно проведенного нами опроса адвокатов в следственных изоляторах Москвы, лишь один адвокат из пяти подтвердил, что следователь действительно задал вопрос обвиняемому – понятно, ли ему предъявленное обвинение. Двое следователей из десяти предложили адвокату разъяснить обвинение своему подзащитному. При таком отношении к установленному в уголовно-процессуальном законе порядку привлечения лица в качестве обвиняемого, о какой законности мы говорим?!

Но, более удивителен ответ адвокатов на вопрос, - что они предпринимают в таких случаях?! Догадайтесь сами, как отвечали адвокаты на этот вопрос… Судьи на подобные факты вообще не реагируют, если защитник не напомнит об этом.

Очевидно, на подобные судейские «ухищрения» и уловки защитнику надлежит реагировать наиболее внимательно. Хотя бы для того, чтобы воспользоваться этими «подарками» при обжаловании приговора в апелляционном и/или кассационном порядке. Но, что вызывает недоумение, — это то, что адвокатов не учат в юридических вузах, как им осуществлять защиту в уголовном деле, если следователь, прокурор, судья не реагируют на доводы защиты. Одна из причин, - слабость и неподготовленность доводов защиты по содержанию и неумение эти доводы защиты формулировать, а также, добиваться их удовлетворения, если эти доводы защиты должны быть удовлетворены.

(продолжение следует)

Для получения консультативных рекомендаций

по апелляционному обжалованию приговора

обращаться по электронной почте:

yuristat.center@gmail.com

yuristat.center@yandex.ru 

 

О праве защиты представлять доказательство в виде заключения специалиста

 

Консультативные рекомендации о праве стороны защиты представлять по уголовному делу доказательство в виде заключения специалиста

(в сокращении от публикации материала в интернете)

Доказательственные сведения, сформированные при производстве по уголовному делу с применением специальных познаний, представляют особый вид доказательств, юридическая форма и юридическое содержание которых дополнены возможностями использования в уголовно-процессуальном доказывании специальных познаний в науке, технике, ремеслах, т.е., тех познаний, которые выходят за рамки профессиональных познаний юристов (знания, умений, навыков) при выполнении ими функций следователя, прокурора, судьи, адвоката.

Без привлечения и использования в производстве по уголовному делу специальных познаний уголовно-процессуальное доказывание может оказаться невозможным без участия лиц, обладающих специальными познаниями (в области медицины, финансов, строительства, технологии производственных процессов, товароведческих исследований и других сферах деятельности людей).

Для преодоления этого препятствия при доказывании, уголовно-процессуальное законодательство предусматривает такие формы использования специальных познаний, как заключение и показания эксперта (п.3, ч.2, ст.74 УПК РФ) и, соответственно, заключение и показания специалиста (п.3.1, ч.2, ст.74 УПК РФ).

На практике в большей степени в виде доказательства (зачастую, основного по уголовному делу) стороной обвинения представляются заключение и показания эксперта, а стороной защиты, которая лишена возможности назначать судебную экспертизу и приглашать экспертов, представляется заключение специалиста с ходатайством о его допросе следователем (судом). В предыдущем УПК РСФСР такой участник производства по уголовному делу, как специалист, привлекался для оказания содействия органу расследования для закрепления доказательственной информации. Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума ВС РФ от 21.12.10 г «О судебной экспертизе по уголовным делам» указал, что «специалист, участвовавший в производстве какого-либо следственного действия, при необходимости может быть допрошен в качестве свидетеля» (п.21 ППВС РФ).

Суды восприняли эти разъяснения Пленума ВС РФ буквально, как указание к действию, из-за чего такое доказательство, указанное в п.3.1, ч.2, ст.74 УПК РФ, как «показания специалиста» полностью оказалось устранённым из уголовно-процессуального доказывания, вопреки прямому указанию в ст.74 УПК РФ, что является достаточным основанием для обращения в Конституционный Суд РФ, но, насколько нам известно, ни один адвокат с такой жалобой в КС РФ не обращался, хотя очевидно, что в настоящее время действующий УПК РФ предусматривает два альтернативных участника производства по уголовному делу – «традиционный» специалист, согласно, ч.1 и ч.2, ст.58 УПК РФ, привлекаемый следователем к участию в производстве следственного действия, и «специалист, привлекаемый стороной защиты», согласно ч.2.1, ст.58 УПК РФ для получения доказательств  в интересах защиты в соответствии с ч.3 и ч.4, ст.80 УПК РФ. При этом, большинство адвокатов, пытающихся представить в уголовном деле доказательства в виде заключения и показаний специалиста, не учитывают, что в ст.80 УПК РФ дано смысловое различие между экспертом и специалистом – согласно ч.1, ст.80 УПК РФ заключение эксперта, это – представленное в письменном виде содержание ИССЛЕДОВАНИЯ и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами. Далее, согласно ч.2, ст.80 УПК РФ, показания эксперта, это – сведения, сообщенные им на допросе, проведенном после получения его заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения в соответствии с требованиями ст.ст.205 и 282 УПК РФ. Поэтому, одно из ходатайств защиты должно быть направлено на допрос эксперта по вопросам, подготовленным защитой с помощью специалиста, с учётом того, что по всем предоставленным нам материалам уголовных дел, никогда в протоколах допроса экспертов, следователи не задают вопросов, при ответах на которые эксперт будет испытывать затруднения и давать уклончивые ответы.

А согласно ч.3, ст.80 УПК РФ, заключение специалиста, это – представленное в письменном виде СУЖДЕНИЕ (!) по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. И, согласно, ч.4, ст.80 УПК РФ, показания специалиста, это – сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также, разъяснения от своего имени в соответствии с требованиями ст.ст.53; 168 и 271 УПК РФ. Здесь, как сказано выше, законодателем допущено смешение понятий «специалиста, привлекаемого следователем» (ст.168 УПК РФ) и «специалиста, вызванного в суд по инициативе стороны защиты» для дачи суду и сторонам разъяснений, требующих специальных познаний, которыми ни суд (судья), ни государственный обвинитель не обладают. Примечательно, что в допросе такого специалиста СУД НЕ ВПРАВЕ ОТКАЗАТЬ! (ч.4, ст.271 УПК РФ). Эти нормативные установления необходимо использовать адвокатам защитникам при заявлении ходатайства следователю или в суде о приобщении к материалам уголовного дела заключения специалиста и допросе специалиста по вопросам, которые имеет смысл сформулировать в ходатайстве, как требующие ответа специалиста, после чего, возникает необходимость в повторном допросе эксперта. Неисполнение следователем или судом этих положений уголовно-процессуального законодательства является существенным нарушением права стороны защиты представлять доказательства, оспаривающие такое доказательство обвинения, как заключение эксперта и показания эксперта.

Если необходимо, сторона защиты имеет возможность сослаться на разъяснения Конституционного Суда РФ, что «положения ст.161 УПК РФ не ограничивают возможность привлечения специалистов и экспертов, приглашенных по инициативе стороны защиты к участию в деле, а предполагает лишь право дознавателя или следователя предупредить их о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования (Определения КС РФ от 21.10.08 г, №514-О-О; и от 24.02.11 г, № 264-О-О). Отметим, что эти возможности защиты большинство адвокатов, как защитников, практически не используют или не знают об этом.

Здесь необходимо отметить, что уголовно-процессуальный закон не содержит нормативной регламентации порядка и процедуры получения стороной защиты заключения специалиста, а допрос специалиста возможен только в процедуре его допроса следователем (судом). Соответственно, имеются все основания полагать, что сторона защиты вправе осуществлять своё право на обращение к специалисту в порядке процессуальной аналогии уголовно-процессуального закона, которым регулируется обращение следователя (судьи) к эксперту. А допрос специалиста позволяет следователю, суду обеспечить надлежащий процессуальный порядок допроса специалиста, к которому обратилась сторона защиты для использования специальных познаний, необходимых для оспаривания заключения эксперта.

Таким образом, наличие в уголовном деле такого доказательства, как заключение эксперта, является достаточным для обеспечения стороне защиты возможности осуществление своего права (ч.3, чт.53 УПК РФ) привлекать специалиста в интересах защиты. Более того, адвокат защитник обязан это право использовать, иначе защита будет неполной и недостаточной.

Поэтому, данное процессуальное право стороны защиты, в полной мере реализуемой профессиональным защитником, не может быть ограничено из-за абстрактного нежелания следователя, суда или невозможности опровергнуть такое доказательство защиты. Безусловно, профессиональный защитник обязан знать, что заключение специалиста подлежит правовой оценке со стороны следователя, суда в совокупности со всеми доказательствами по уголовному делу, прежде всего, в сопоставлении с заключением эксперта. Поэтому, заключение специалиста должно своим содержанием быть относимым к предмету доказывания (предмету расследования), и выполнено лицом, не подлежащим отводу, имеющим подтвержденную достаточную профессиональную компетенцию и т.д. Об этих сведениях необходимо указать в ходатайстве защиты, чтобы заблаговременно нейтрализовать возможные попытки со стороны следователя, суда отказать в принятии и проверке такого доказательства, представленного стороной защиты в виде заключения и показаний специалиста. При этом, рекомендуется исходить из того, что незаконное воспрепятствование следователем, судом стороне защиты в представлении прямо предусмотренных законом доказательств влечёт признание незаконности (необоснованности) приговора по основаниям нарушения права защиты представлять доказательства, что повлекло неполноту и односторонность приговора.

Материал для публикации предоставил методист по уголовным делам, руководитель Секции методики и методологии правоприменения в уголовно судопроизводстве Консультативно-методического (учебного) Центра ЮРИСТАТ (YURISTAT) – Козлов Александр Михайлович.