О праве каждого на получение юридической помощи

 

ПРАВО НА ЮРИДИЧЕСКУЮ ПОМОЩЬ –

НЕОТЪЕМЛЕМОЕ КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО.

Наша публикация планировалась, как ответ на вопрос – если гражданина вызывают к следователю, имеет ли он ПРАВО прийти с адвокатом?

Но, учитывая пожелания о более глубоком раскрытии содержания такого ПРАВА, мы начнём с вопроса о конституционной гарантии ПРАВА КАЖДОГО НА ПОЛУЧЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ с позиций основ конституционно-правового института квалифицированной юридической помощь, доступ к которой, согласно ст.55 Конституции РФ не может быть ограничен, даже при военном положении в стране.

В юридической литературе, включая комментарии к УПК РФ и учебные пособия по уголовно-процессуальному праву достаточно много внимания уделялось и уделяется вопросам обеспечения конституционного права каждого на доступ к юридической помощи, которую оказывают профессиональные защитники – адвокаты. Такое понимание положений статьи 48 Конституции Российской Федерации устоялось в уголовно-процессуальном законодательстве на основании ряда тематических решений Конституционного Суда Российской Федерации. Одним из первых таких Решений КС РФ является «эпохальное» Постановление Конституционного Суда РФ от 21.01.97 г №2-П «По делу о проверке конституционности части 4 статьи 47 УПК РСФСР по жалобам граждан Б.В. Антипова; Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова», где Конституционный Суд РФ с перевесом в 1 голос (из 9 судей «за» такое решение проголосовали 5 судей и «против» такого решения проголосовали 4 судьи) сформулировал свою правовую позицию таким образом, что возможность допуска в качестве защитника на предварительном следствии только лица, состоящего в коллегии адвокатов, соответствует Конституции РФ. В действующем с 2002 г УПК РФ (в ч.2, статьи 49) установлено, что «в качестве защитников участвуют адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката».

Это нормативное правоположение представляется наиболее удачным компромиссным решением законодателя по рассматриваемой проблематике (при необходимости заинтересованные лица имеют возможность получить консультацию в нашем КМЦ ЮРИСТАТ (контакты приведены ниже по тексту).

Итак, в соответствии с частью 1, статьи 48 Конституции РФ – каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.

Согласно части 1, статьи 1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», - адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам (далее – доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Но, соответствие закона положениям Конституции РФ ещё не гарантирует, что эти законодательные установления не будут нарушены в правоприменительной деятельности должностными лицами, осуществляющими производство по уголовному делу на досудебной и судебных стадиях. Известно, что значительное число отмены судебных постановлений сопряжено именно с допущенными судом нарушений права на защиту (практикующие в уголовном судопроизводстве юристы должны знать эту правоприменительную практику).

Далее, с учётом нашей специализации, мы будем говорить только о соблюдении обозначенной конституционной гарантии именно в уголовном судопроизводстве.

(Материал для публикации предоставлен Козловым Александром Михайловичем – методистом по уголовным делам, руководителем Секции методики и методологии правоприменения в уголовном судопроизводстве Консультативно-методического (учебного) Центра YURISTAT (КМЦ ЮРИСТАТ).

Участие в уголовном судопроизводстве профессионального защитника – адвоката – декларируется, как важнейшая уголовно-процессуальная гарантия прав и законных интересов граждан, вовлекаемых (обычно, помимо их желания и воли) в производство по уголовному делу. Однако, так ли это, - далеко не однозначно.

Поскольку производство по уголовному делу регламентируется специальным отраслевым законодательством – УПК РФ (Уголовно-процессуальным Кодексом Российской Федерации), участие адвокатов, как профессиональных защитников по уголовным делам, сопровождается многочисленными конфликтами адвокатов со своими подзащитными (подозреваемыми, обвиняемыми), заключившими с адвокатом соглашение на защиту. При этом, не редкостью является и конфликт между адвокатами. Особенно, при коллизионной защите.

И оказывается, что на практике рушится миф о том, что конституционная гарантия права на получение квалифицированной юридической помощи обеспечивается исключительно и только посредством, так называемой, адвокатской монополии, когда процедурные условия участия адвокатов защитников в уголовном судопроизводстве и, соответственно, качество юридической помощи обеспечивается механизмом корпоративной (в частности, дисциплинарной) ответственности адвокатов за «ненадлежащее» исполнение (точнее, за неисполнение) своих профессиональных обязанностей по обеспечению правовой защиты лиц, подозреваемых, обвиняемых по уголовным делам, что подтверждается материалами дисциплинарных производств Адвокатских палат в отношении своих адвокатов. Ещё больше случаев нарушения адвокатами прав своих подзащитных остаются латентными (скрытыми) от органов управления региональными Адвокатскими палатами. Причину такого явления мы усматриваем в том, что многие подобные ситуации остаются вне контроля и реагирования соответствующих Адвокатских палат, поскольку граждане (как правило, не имеющие юридического образования и практических навыков защиты даже от надуманных обвинения), не знают, что ненадлежащее выполнение адвокатом защитником своих функций не только позволяет направить жалобу на адвоката в Адвокатскую палату, но, что особенно важно (!), - использовать эти обстоятельства для обоснования доводов жалоб на постановления следователя, прокурора и суда (в том числе, при обжаловании приговора), что конституционное право на защиту не было  обеспечено в полной мере при осуществлении данным адвокатом защиты своего доверителя от его уголовного преследования. Таким образом, предметом разногласий является не наличие статуса адвоката у защитника, а его способность оказать именно квалифицированную юридическую помощь, а не просто помощь, подменяемую на практике фактом формального присутствия в уголовном деле адвоката защитника, а не качеством оказываемой им защиты.

Следователи, прокуроры и судьи так и указывают, что адвокат присутствовал!

В этом принципиальная разница, но, даже Конституционный Суд РФ в своём вышеупомянутом Постановлении от 28.01.97 г допустил эту тривиальную логическую ошибку, известную, как подмена тезиса (см. тезис №1 «юридическая помощь» и тезис №2 «присутствие адвоката», что не идентично).

Полагаем, именно поэтому, затронутая проблематика вызывает оживленные дискуссии на протяжении уже нескольких десятилетий, но, к однозначному мнению юристы так и не пришли. Вспоминается участие в круглом столе накануне введения в действие «нового» УПК РФ 2001 года, когда мной был задан вопрос – разве заведующая кафедрой уголовного процесса МГЮА, доктор юридических наук, заслуженный деятель науки, автор учебного пособия по уголовному процессу профессор Лупинская Полина Абрамовна, не являющаяся адвокатом, не способна оказать квалифицированную юридическую помощь?!

Как говорится, возразить никто не смог. Тем более, в присутствии самой Лупинской П.А., которая тоже высказалась о несовершенстве законодательства.

Так или иначе, с 01.07.22 года УПК РФ вступил в действие и сегодня мы руководствуемся этим уголовно-процессуальным законодательством, а также, специальным отраслевым законодательством «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», принимая во внимание всё то, что происходит в производстве по реальным уголовным делам, по которым даже элементарные вопросы приглашения защитника и/или замены защитника, назначения защитника и/или отказа от защитника, право обжалования действий (бездействия) защитника и др. порождают многочисленные, зачастую, излишние конфликтные ситуации, больше мешающие, чем помогающие интересам защиты.

В каждой такой ситуации необходимо тщательно разобраться, прежде чем высказывать своё мнение, ведь далеко не всякое недовольство подозреваемого, обвиняемого своим защитником адвокатом обусловлено неправильными действиями (бездействием) адвоката. Более того, как показывает практика, чаще ошибается клиент адвоката, а не адвокат. В результате жалоба на адвоката, основанная на эмоциях и недовольстве результатом, полученным по уголовному делу, не оправдавшем ожидания, оказывается напрасной тратой времени и сил. Всего этого можно было избежать, действуя рационально и осмотрительно.

…  …  … (полная версия публикации доступна по запросу).

И в завершение нашего тематического обзора публикуем ответ Александра Козлова на основной вопрос нашей публикации – если гражданина вызывают к следователю, имеет ли он право прийти с адвокатом?

Вопрос не так прост и очевиден, как может показаться на первый взгляд, о чём свидетельствуют и материалы уголовных дел, сформированных на досудебной и судебных стадиях уголовного судопроизводства.

Во-первых, следователь, как должностное лицо, осуществляющее производство по уголовному делу на досудебной стадии, наделен властными полномочиями, позволяющими вызвать любого гражданина для допроса или участия в других следственных действиях (предъявления для опознания и т.д.). Более того, эти властные полномочия позволяют следователю принимать принудительные меры к лицам, уклоняющимся от явки по вызову следователя (например, вынести постановление о приводе такого лица). Конечно, у следователя должны иметься правовые основания для реализации своих властных полномочий и, в случае явного злоупотребления ими, на следователя может быть подана жалоба.

Во-вторых, уклоняться от явки к следователю мы не рекомендуем. Также, мы не рекомендуем начинать «возню» с надлежащим письменным уведомлением о явке к следователю (например, повесткой). Вместе с тем, если следователь позвонил по телефону, имеет смысл сразу сообщить следователю о наличии адвоката, с которым следователю надо договариваться о встрече. Можно сообщить телефон адвоката или сказать следователю, что в самое ближайшее время адвокат сам перезвонит следователю. Далее, что бы не говорил следователь, необходимо знать, что все протоколы допроса будут являться недопустимыми (незаконными) доказательствами, если следователь лишил допрашиваемого возможности давать показания в присутствии своего адвоката (для свидетеля такое право предусмотрено в п.6, ч.4, ст.56 УПК РФ). В некоторых случаях, мы советуем первый раз являться к следователю без адвоката, но, эти ситуации требуют отдельного конфиденциального разговора (консультации опытного юриста), так как вызов к следователю может сопровождаться «неожиданностями» не только со стороны следователя, но, и со стороны оперативных сотрудников, которые могут «сопровождать» данное уголовное дело. Более того, известны случаи, когда лицо является к следователю, а в кабинете следователя уже находится адвокат, который по указанию следователя участвует в оформлении процессуальных документов в качестве якобы защитника данного лица, которое, как будет записано в протоколе, отказалось от подписи. Каждый должен знать, как необходимо действовать в таких случаях (в этом и смысл получения гражданами квалифицированной юридической помощи). Конечно, в настоящее время подобные ситуации, скорее, исключение, чем правило, но, проблема «карманных» адвокатов всё ещё существует.

В-третьих, необходимо понимать, какие вопросы могут возникнуть у органов расследования к данному гражданину. И на основе этой информации планировать первоначальную позицию защиты (тактику взаимодействия со следователем).

Здесь можно напомнить о разъяснениях Конституционного Суда РФ о том, что статья 48 Конституции РФ не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым или обвиняемым, достаточным является принятия органом расследования процессуального акта, на основании которого в отношении гражданина осуществляются мероприятия уголовного преследования (например, лицо допрашивается об обстоятельствах его предполагаемой причастности к совершению преступления, по факту которого возбуждено уголовное дело). В этой ситуации лицу должно быть незамедлительно обеспечено право на помощь защитника (см. Постановления КС РФ от 27.07.00 г, №11-П).

Исходя из нашей юридической практики, следователи (дознаватели) крайне редко беспокоят граждан, законопослушность которых не вызывает сомнения, но, как говорится, практика так называемых «заказных» уголовных дел не изжита.

Итак, резюмируем сказанное.

Каждый гражданин имеет право являться по вызову следователя с адвокатом.

Без своего адвоката не вступать ни в какие разговоры со следователем или, тем более, с оперативными сотрудниками. Появится адвокат, тогда можно будет принимать решение, как действовать дальше. Здесь возможны ситуации, когда следователь обращается к гражданину на улице и предлагает принять участие в качестве понятного в обыске, проводимом в каком-либо помещении или личном обыске какого-либо другого гражданина. Следователь вправе пригласить граждан для участия в следственных действиях «опознании», «осмотра» местности или помещения, «осмотра» предметов и документов, проведении «следственного эксперимента» и других следственных (процессуальных) действиях. Это отдельная тема для разговора, но, в этих случаях гражданин, участвующий в следственном действии в качестве понятного, статиста, права на адвоката не имеет.

И последнее. Если права гражданина нарушены, ограничены, не соблюдены, то, у гражданина возникает право на обжалование незаконных действий должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу. В этом случае, гражданин тоже имеет право на помощь адвоката (как представителя или защитника).

Мы рекомендуем каждому знать свои права и уметь их защищать.

Для получения консультативных рекомендаций

по обжалованию нарушения права на защиту при производстве по уголовному делу, обращаться по электронной почте:

yuristat.center@gmail.com

yuristat.center@yandex.ru 

Мнение о квалификация преступлений со специальным субъектом

 

Квалификация преступлений со специальным субъектом (исполнителем).

В юридической литературе, включая комментарии к УК РФ и учебные пособия по уголовному праву, достаточно много внимания уделялось и уделяется вопросам уголовно-правовой квалификации совместно совершаемых преступлений, одним из исполнителей (соисполнителей) которых является специальный субъект (т.е., лицо, наделяемое по закону специфическими, не свойственными общим условиям субъекта в составе преступления, особенностями признаков, например, лицо, на которое возложены специальные дополнительные обязанности, относящиеся к гендерным признакам личности, занимаемой им должности и т.п.).

Устоялось понятие «состава преступления со специальным субъектом» (военнослужащий, должностное лицо надзорного государственного органа, медицинский работник и т.п.). Профессор Рарог А.И. в этой связи отмечал, что правильнее говорить не о специальном субъекте, а о специальном исполнителе, поскольку в нормах Особенной части УК РФ предусматривается уголовная ответственность для лиц, непосредственно совершивших описанные в диспозиции статьи Особенной части УК РФ деяния (действия, бездействие).

В данной публикации мы ещё более сузим предмет обсуждения до вопроса о спорном толковании на практике разъяснений в п.5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.13 г (в редакции ППВС от 09.12.25 г) №24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», что «судам следует иметь в виду, что при получении взятки за общее покровительство или попустительство по службе конкретные действия (бездействие) за которые она получена, на момент её принятия не оговариваются взяткодателем и взяткополучателем, а лишь осознаются ими как вероятные, возможные в будущем». Ссылаясь на эти разъяснения Пленума ВС РФ, некоторые юристы полагают, что таким образом, можно «обойти» нормативные ограничения по поводу запрета постановления приговора на основании предположений (ч.4, ст.302 УПК РФ). Однако, представляется ошибкой подобное поспешное восприятие приведенных выше разъяснений Пленума ВС РФ.

Необходимо более внимательное прочтение этих разъяснений и обратить внимание на системную отсылку к осознанию взяткодателем и взяткополучателем «за какие услуги передаётся и, соответственно, получается взятка. Таким образом, Пленум ВС РФ учитывает нормативный запрет «объективного вменения» (ч.2, ст.5 УК РФ) и сущностные признаки субъективной стороны состава преступления – вина в форме умысла и неосторожности, мотивы и цели преступления (п.1, ст.307 УПК РФ). Иными словами, взяткодатель может ошибаться и предполагать, что он передаёт взятку, но, взяткополучатель, будучи должностным лицом и, тем самым, специальным исполнителем не может не осознавать, способен ли он совершить определённые действия (бездействие) во вред интересам службы и в интересах взяткодателя. Либо взяткодатель думает, что может совершить эти действия (бездействие), но, по объективным причинам не может. И в этом случае мы имеет классический пример юридической ошибки, в связи с наличием которой деяние не может быть признано оконченным. Хотел сделать, но, не смог. Хотя выполнил или намеревался выполнить ошибочно понимаемое задуманное. Значит, самого оконченного посягательства на специальные общественные отношения не было (не исключается вариант, что совершено иное оконченное преступление, квалификация которого производится по другой статье Особенной части УК РФ в совокупности с покушением на совершение предполагаемого преступления).

Отметим, что с объективной и субъективно осознаваемой стороны получение взятки осуществляется в нормативно определяемых в диспозиции ст.290 УК РФ формах: а) действия (бездействие), если они входят в служебные полномочия должностного лица; б) действия (бездействие), если лицо в силу должностного полномочия может способствовать интересам взяткодателя и в) выражены общим покровительством или попустительством по службе. Эти формы получения взятки разъяснены в указанном Постановлении Пленума ВС РФ, при этом, в п.5 ППВС РФ говорится о третьей форме (пункт в) получения взятки.

В Комментарии к ст.290 УК РФ Университета Генеральной Прокуратуры РФ особо отмечено, что в том случае, если указанное лицо получило ценности за совершение действий (бездействие), которые В ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ (!) оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и/или невозможности использовать своё служебное положение (характерно, для коллегиальных управленческих актов), такие действия ПРИ НАЛИЧИИ УМЫСЛА на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения (ч.3, ст.159 УК РФ).  Аналогичные разъяснения даны в п.4 ППВС РФ от 30.11.17 г (редакция от 15.12.22 г) №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

Таким образом, для правильной квалификации получения взятки необходимо точно установить, какие именно полномочия должностного лица должны быть задействованы при совершении действия (бездействия) в связи с получением взятки. Презюмируется, что должностное лицо знает и понимает свои служебные правомочия, порядок их использования, их нормативные рамки и пределы.

Поэтому, не образует состав получения взятки принятие должностным лицом денег, ценностей, услуг имущественного характера и т.п. за совершение действия (бездействия), хотя и связанных с исполнением его профессиональных обязанностей, но, при этом не относящихся к правомочиям представителя власти, организационно-распорядительным либо административно-хозяйственным функциям.

В завершение отметим, что значительную сложность на практике вызывает квалификации взятки при совместной преступной деятельности нескольких лиц, одно из которых наделено признаками специального субъекта (исполнителя), а другое (другие) таким специальным субъектом не является (общий субъект).

Можно ли деяния специального субъекта и общего субъекта квалифицировать как соисполнительство? Например, при получении взятки?!

По нашему мнению, можно, однако, лишь с оговоркой на вышеприведенные тематические разъяснения Пленума ВС РФ в Постановлении №24 относительно такой формы получения взятки, как покровительство, попустительство по службе.

Но, в большинстве преступлений с участием общего субъекта соисполнительство общего субъекта со специальным субъектом невозможно, поскольку, например, лицо, не являющееся должностным лицом, не может использовать СВОИ служебные полномочия в интересах взяткодателя, поскольку таковые полномочия у лица, не являющегося должностным, отсутствуют. Нельзя использовать то, чего нет. В связи с чем, необходимо высказать следующие юридические соображения.

Если участниками (субъектами) конкретной сферы общественных отношений являются специальные субъекты, то есть, лица определенной категории, которые включены в данную сферу специальной деятельности (в том числе, отношений органов государственного управления с частными лицами (физическими, юридическими). Тогда получение взятки будет направлено на дезорганизацию этих отношений государственных органов с гражданами и организациями (например, отношения в налоговой сфере, в таможенных органах, в медицине и т.д.). Тогда эти отношения необходимо признавать наделенными специальными признаками объекта посягательства, вытекающими из соответствующих актов законодательного и ведомственного характера. Например, инструктивные указания ФНС, как подзаконные акты применительно к Налоговому кодексу РФ.

Эта сфера нормативной регламентации позволяет разграничить должностных лиц и их должностные (служебные) полномочия на государственной службе. В правоведении мы говорим, что специальный порядок деятельности органов государственного управления устанавливается особыми нормативными актами и не может быть произвольным, зависящим от «прихоти» должностного лица. Так, сотрудник полиции ограничен рамками Федерального закона «О полиции» и не может выходить за рамки своих полномочий, установленных этим Федеральным законом и подзаконными актами Министерства внутренних дел. В соответствии с этим Федеральным законом, сотрудник полиции является должностным лицом, но только и исключительно только при выполнении им (сотрудником полиции) своих полномочий представителя власти. Нарушение сотрудником полиции этих своих обязанностей является посягательством на специальный объект – общественные отношения сотрудника полиции с гражданами и юридическими лицами. Выход сотрудника полиции за рамки своих полномочий, злоупотребление ими влечёт уголовную ответственность по ст.285 и ст.286 УК РФ. Если сотрудник полиции получил денежное вознаграждение в интересах гражданина (юридического лица), возникает состав получения взятки. Таким образом, для разграничения указанных составов преступлений нам необходимо разграничивать посягательство «внутри нормативно определенных функций должностного лица» и «вовне», не в связи с признаками должностного лица. На практике особых трудностей в подобном разграничении не возникает. Поэтому, в первом случае мы говорим о конкретном должностном преступлении, а во втором – о деянии общеуголовном.

Рассматриваемая тематика многоаспектна и необходим анализ фактических обстоятельств, чтобы правильно квалифицировать преступление, если совершено таковое, предусмотренное конкретной статьёй Особенной части УК РФ.

Любое человеческое поведение (акт внешнего взаимодействия с окружающей средой, с обществом) является осознанным и волевым. Человек свободен в выборе своего поведения из различных вариантов. Таким образом, дееспособный человек понимает фактический характер своих действий, осознает их общественно-опасный характер и желает эти действия совершить для достижения определенных целей (последствий). Сказанное характерно для прямого умысла и каждое должностное преступление (например, получение взятки) относится к умышленным преступлениям, совершаемым в форме прямого умысла.

А если взятку получали двое соисполнителей, то, они оба, как правило, должны обладать признаками специального исполнителя, каждый из которых выполняет хотя бы часть объективной стороны получения взятки. В том числе, оказанием одним из них содействия другому - непосредственному получателю взятки, совместной для двух исполнителей (соисполнителей). Иначе, отсутствует признак совместности. Здесь необходимо учитывать, что само по себе посягательство специального исполнителя осуществляется на особые специальные объекты (интересы службы). Это объясняется тем, что субъекты посягательства должны быть включены надлежащим образом в систему соответствующих специальных отношений. Должностное преступление совершается только в рамках конкретных специальных отношений, что должно включаться в предмет доказывания. Но, эти вопросы мы относим к предмету другого самостоятельного обсуждения.

Вышесказанное позволяет констатировать, что эффективность защиты от обвинения в совершении должностного преступления требует подготовки по вопросам «бланкетных диспозиций» статей Особенной части УК РФ, к которым относятся и предусматривающие уголовную ответственность за совершение должностных (в том числе, коррупционных преступлений). Поскольку каждое такое преступление имеет свои особенности, обсуждение этих особенностей мы полагаем, требует конфиденциальности. На этом мы завершим наше обсуждение, первое в этом полугодии. Во втором полугодии мы продолжим эту тему, со ссылками на материалы реальных уголовных дел…

Для получения консультативных рекомендаций

по обжалованию обвинения в совершении преступлений

специальным субъектом (исполнителем), в т.ч., по ст.290 УК РФ,

обращаться по электронной почте:

yuristat.center@gmail.com

yuristat.center@yandex.ru 

Нужна ли очная ставка для оглашения показаний потерпевшего?

 

НА ВОПРОСЫ ПОДПИСЧИКОВ КАНАЛА t.me/crim_pravo

Отмечает методист по уголовным делам КА «Александр Добровинский и партнёры»

Козлов Александр Михайлович

Вопрос от представителя потерпевшего:

Адвокат защитник обвиняемого П. высказал в суде возражения против оглашения показаний свидетеля М., допрошенного на стадии предварительного расследования, поскольку, между обвиняемым П. и свидетелем М. не была проведена очная ставка. Из-за чего, по мнению адвоката, обвиняемый П. был лишен возможности оспорить и опровергнуть показания свидетеля М.

Соответствуют ли эти возражения адвоката защитника обвиняемого П. требованиям уголовно-процессуального закона?

Комментарий Александра Козлова:

Ранее, мы уже готовили консультативные рекомендации для стороны защиты по данному вопросу. Но, поскольку схожий вопрос исходит и от стороны обвинения, мы напомним нашу правовую позицию по данной ситуации.

Вопрос не так прост, как может показаться на первый взгляд. Во-первых, для того, чтобы суд (судья) принял решение об оглашении показаний свидетеля на предыдущей стадии уголовного судопроизводства, необходимо наличие двух, как минимум условий. Первое – наличие уважительной причины, исключающей возможность непосредственного допроса этого свидетеля в судебном заседании. Например, его тяжелое заболевание или, ещё хуже, смерть данного лица, что исключает возможность его личной явки в судебное разбирательство.

Второе – юридическое значение показаний такого свидетеля, потерпевшего для правильного разрешения уголовного дела. Необходимо, чтобы показания данного лица являлись фактически, а не предположительно, ключевыми, без которых (например, если их исключить из совокупности доказательств) суд (судья) утратит возможность окончательного разрешение уголовного дела. Например, данный свидетель своими показаниями опровергает алиби подсудимого.

Во-вторых, необходим анализ нормативных (процессуальных) условий для применения положений ст.281 УПК РФ (оглашение показаний потерпевшего и/или свидетеля). Действительно, согласно ч.2.1, ст.281 УПК РФ, в случаях, предусмотренных п.2-5, ч.2, ст.281 УПК РФ, решение об оглашении показаний потерпевшего или свидетеля и о воспроизведении видеозаписи или киносъемки следственных действий, производимых с их участием, может быть принято судом при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по уголовному делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренным законом способами.

Очная ставка, как следственное действие, относится к таким способам (ст.192 УПК РФ), позволяющим устранить противоречия между показаниями разных лиц. Здесь тоже необходимо рассмотреть два варианта. Первый – желает ли обвиняемый оспорить показания потерпевшего, свидетеля? При этом принцип диспозитивности позволяет обвиняемому отказаться от своего права, кроме отказа от защитника. Как известно, отказ от защитника не обязателен для суда (судьи), следователя.

Второй – обвиняемый желает оспорить показания потерпевшего, свидетеля, но, следователь не проводит очную ставку. Обвиняемый или его защитник вправе заявить ходатайство проведении очной ставки, но, если следователь отказывает в удовлетворении такого ходатайства, то, у обвиняемого (его защитника) есть право и возможность обжаловать этот отказ следователя в порядке ст.124 или ст.125 УПК РФ. Нас спрашивают, - а если обвиняемый и его защитник не знают о содержании показаний потерпевшего, свидетеля, поэтому не могут выразить своё согласие или несогласие с их показаниями? Мы отвечаем, - такого не может быть, поскольку, следователь в обязательном порядке выполняет требования ст.217 УПК РФ (ознакомление обвиняемого и его защитника со всеми материалами уголовного дела), после чего обвиняемый (его защитник) получают ту, самую возможность оспорить показания потерпевшего, свидетеля, с содержанием которых обвиняемый несогласен и против которых он возражает. Если же этого сторона защиты не сделала, то, следователь вправе расценивать такую ситуацию бездействия стороны защиты, как отсутствие возражений против показаний потерпевшего, свидетеля. И, по нашему мнению, в таком случае, в судебном разбирательстве уголовного дела, судья вправе согласиться с государственным обвинителем, что стороне защиты была предоставлена реальная возможность заявить о несогласии с показаниями потерпевшего, свидетеля, после чего суд (судья) проверяет правильность действий (решений) следователя в этом случае, не были ли ограничены процессуальные права обвиняемого, т.е., не был ли он (обвиняемый) лишен реальной возможности оспорить показания потерпевшего, свидетеля. Если, же такая возможность была предоставлена обвиняемому на предыдущей стадии производства по уголовному делу (стадии расследования), то, у суда (судьи) отсутствуют правовые основания для применения положений ч.2.1., ст.281 УПК РФ.

В завершение повторим, что каждое уголовное дело имеет свои особенности, свои нюансы, которые если не знать, можно допустить непоправимую ошибку, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты.

Возникал вопрос, - а если обвиняемый не знал об этом своём праве, и защитник адвокат не подсказал вовремя, как действовать правильно и какие последствия могут возникнуть?

В этой ситуации можно предъявлять претензии к качеству защиты, но, об этом спорном взаимоотношении обвиняемого со своим защитником, необходимо говорить отдельно.

Для получения платного консультирования по вопросам, возникающим по конкретным уголовным делам, направляйте запросы по электронной почте:

Advokat.ru.com@gmail.com

 

 

И вновь о праве на защиту в уголовном судопроизводстве

О праве обвиняемого на разъяснение обвинения

Одним из концептуальных элементов права обвиняемого на защиту является право знать, в чем он (обвиняемый) конкретно обвиняется (п.1, ч.4, ст.47 УПК РФ).

Неукоснительное обеспечение такого права обвиняемого, позволяет ему эффективно осуществлять свою защиту от понятного по своим формулировкам обвинительных суждений следователя. Поэтому, в силу предписаний ч.1, ст.11 и ч.2, ст.16 УПК РФ, право на защиту не только должно быть понятно разъяснено обвиняемому, но, и должно обеспечить ему возможность осуществить это своё конституционное право.

Так, в ч.5, ст.172 УПК РФ установлено, что при предъявлении обвинения, следователь обязан разъяснить обвиняемому существо предъявленного обвинения, а также, его права, предусмотренные ст.47 УПК РФ, что удостоверяется подписями обвиняемого, его защитника и следователя на постановлении с указанием даты и времени предъявления обвинения. Вроде бы, предписания уголовно-процессуального закона очевидны и не допускают его двусмысленного толкования, но, на практике, как показывается изучение постановлений о привлечении граждан в качестве обвиняемых (сказанное в полной мере касается предпринимателей), эти императивно-безусловные предписания процессуального закона не выполняются. Нами изучались многие постановления следователей, где имелись рукописные записи обвиняемых и/или их защитников, что предъявленное обвинение не разъяснено следователем и обвиняемому непонятно. Даже после этого, следователем не осуществляется никаких действий по выяснению, что конкретно обвиняемому непонятно и в какой части предъявленное обвинение нуждается в разъяснении. Адвокаты рассказывали, что, зачастую, следователь просто предлагал защитнику адвокату разъяснить своему подзащитному, в чем он обвиняется. При этом, нам ни разу не демонстрировались записи адвоката на постановлении, что следователь не выполнил требования ч.5, ст.172 УПК РФ и предложил это сделать адвокату защитнику, подтверждая факт невыполнения следователем требований ч.5, ст.172 УПК РФ, что являлось основанием для обжалования таких действий (бездействия) следователя в соответствии со ст.124 и ст.125 УПК РФ.

Возникает вопрос, можно ли устранить это неисполнение следователем требований ч.5, ст.172 УПК РФ после поступления уголовного дела в суд первой инстанции?

Полагаем, что ответ на этот вопрос должен быть однозначно отрицательным.

Так, на проводимых нами методических совещаниях, предлагалось, что суд имеет возможность устранить этот дефект порядка уголовного судопроизводства, когда суд выполняет требования ст.273 УПК РФ (начало судебного следствия). Государственный обвинитель оглашает текст обвинения, после чего суд (председательствующий судья) выясняет у подсудимого, - понятно ли ему предъявленное обвинение? После чего, если подсудимый отвечает, что оглашенное обвинение ему непонятно, то, суд (судья) может предложить государственному обвинителю разъяснить подсудимому существо предъявленного (оглашенного) обвинения.

Однако, с таким вариантом согласиться нельзя, так как, во-первых, уголовно-процессуальный закон возлагает обязанность разъяснения обвиняемому существа обвинения на следователя и непосредственно после предъявления обвинения. Во-вторых, возникает неразрешимая проблема признания, что на досудебной стадии производства по уголовному делу, то есть, при производстве с участием обвиняемого следственных и иных процессуальных действиях он (обвиняемый) не знал, в чем он обвиняется, и не понимал, как и от чего ему необходимо осуществлять защиту. Очевидно, что невозможно эффективно осуществлять защиту от непонятного обвинения, которое следователь, возможно, и сам не понимал, поэтому и не смог разъяснить. Тогда, все материалы дела, сформированные на стадии расследования, надлежит признавать полученными с явным нарушением права обвиняемого на защиту. Устранить эти нарушения законности по последующих стадиях производства по уголовному делу не представляется возможным.

И если в суде возникает такая ситуация, когда после оглашения государственным обвинителем фабулы обвинения, предъявленного подсудимому, он (подсудимый) на вопрос суда (председательствующего судьи) ответит – нет, непонятно, то, суд обязан проверить, выполнил ли следователь требования ч.5, ст.172 УПК РФ и подтверждается ли материалами уголовного дела выполнение следователем этого порядка производства по уголовному делу, установленного в УПК РФ и обязательного для следователя и всех участников уголовного судопроизводства (ч.2, ст.1 УПК РФ). И если следователем этот порядок уголовного судопроизводства не обеспечил, то, уголовное дело подлежит возвращению прокурору в порядке ст.237 УПК РФ для устранения допущенного следователем нарушения порядка привлечения лица в качестве обвиняемого.

Представляется, что такое нарушение законности является катастрофическим для уголовного дела, поскольку все собранные основные доказательства обвинения получены с нарушением конституционного права обвиняемого на защиту и не могут использоваться для доказывания обвинения. И что делать, - расследовать уголовное дело заново?

 

Консультативно-методический центр «Юристат»

Секция методики и методологии правоприменения в уголовном судопроизводстве

К вопросу усмотрения судьи в уголовном деле:

Чтобы профессионально и эффективно осуществлять защиту по уголовному делу, требуется наличие у защитника не только реального, качественного юридического образования, но, и знания базовых основ юридической психологии и юридической логики, а также, ориентации в современной судебной практике.

Впрочем, оказалось и этого недостаточно. Например, по результатам выборочных опросов практикующих по уголовным делам адвокатов, мы получили неутешительные выводы. Оказывается, большинство адвокатов защитников делают прогнозы по своим уголовным делам, по которым ими осуществляется защита обвиняемых (подсудимых), руководствуясь распространенным предубеждением о повсеместном обвинительном уклоне судей и что адвокат защитник практически лишен возможности добиться оправдательного приговора. Вместе с тем, оправдательные приговоры, хотя и в минимальном количестве, судебной практике тоже известны.

В настоящей публикации мы затронем такой аспект обсуждаемой проблематики, как судейское усмотрение. Судьи наделены правом на усмотрение, когда норма материального или процессуального закона предусматривает альтернативные и/или оценочные признаки в рамках (пределах) возможной уголовно-правовой (реже, процессуальной) санкции. Например, наказание по ч.4, ст.159 УК РФ может быть назначено в пределах до 10 (десяти) лет лишения свободы. Может ли судья назначить наказание в размере 1 (одного) года? По смыслу этой уголовно-правовой нормы, - да, может. А на практике?! Теоретически, такое возможно. Но, нам такие судебные акты неизвестны.

Рассмотрим другой, широко распространенный пример судейского усмотрения при решении вопроса об оглашении показаний свидетелей или потерпевших, не явившихся в судебное заседание (ст.281 УПК РФ).

Уголовно-процессуальный закон устанавливает закрытый перечень обстоятельств, при наличии которых суд может принять процессуальное решение в порядке применения п.п.1-4, ч.2, ст.281 УПК РФ об оглашении показаний этих лиц на досудебной стадии производства по уголовному делу (такое решение судьи, кстати, может быть обжаловано, но, только вместе с обжалованием приговора). При этом, в п.4, ч.2, ст.281 УПК РФ предусмотрено наличие «чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд», позволяющих суду огласить показания таких лиц. Но, является ли конкретное обстоятельство «чрезвычайным» и «препятствующим» явке в суд, определяет председательствующий судья. Какое решение он примет? По мнению большинства опрошенных нами адвокатов, судья будет руководствоваться значимостью показаний такого лица только и исключительно только, для интересов обвинения. Адвокаты приводили множество примеров в подтверждение этого своего мнения, поэтому, мы соглашаемся с таким мнением практикующих адвокатов.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда РФ, любое расширение случаев оглашения показаний не явившегося свидетеля или потерпевшего может привести к нарушению прав тех участников судебного разбирательства, которые в этом случае окажутся заведомо лишенными возможности задать неявившимся лицам вопросы, в том числе, опровергающие оглашаемые показания. В любом случае, только суд, с учетом всех обстоятельств уголовного дела, принимает законное и обоснованное (но, не произвольное!!!) решение о наличии или об отсутствии «чрезвычайных обстоятельств», позволяющих суду огласить показания неявившихся в судебное заседание свидетелей и/или потерпевших (Определение КС РФ от 10.10.17 г, №2252-О)

Для обеспечения правильности решения суда по вопросу возможности оглашения показаний неявившихся в суд свидетелей и/или потерпевших (учитывая, также, право на обжалование такого решения судьи), имеет решающее значение аргументация правовой позиции стороны защиты, с которой суд может либо согласиться, либо отвергнуть, но, отвергнуть не просто так, а с обоснованием такого решения судьи.

Дополнительно выскажемся по поводу возможности оглашения в суде показаний свидетеля, потерпевшего, неявившихся в суд, при наличии существенных противоречий в их показаниях. По нашему мнению, суд не вправе оглашать такие показания, в отсутствие в судебном заседании этих лиц и невозможности для заинтересованных лиц задать им свои вопросы. И если суд сошлётся на эти оглашенные показания, по своему усмотрению сделав выбор между противоречиями в показаниях, до этого признав эти противоречия существенными, то, такой приговор будет подлежать отмене, как постановленный на противоречивых доказательствах, противоречия в которых не были устранены судом.

… … … … …

http://yandex.ru/search/?lr=213&clid=2233626&text=yuristat