Функция обвинения или обвинительный уклон?!

 

ПО МАТЕРИАЛАМ МЕТОДИЧЕСКИХ СОВЕЩАНИЙ

КОНСУЛЬТАТИВНО-МЕТОДИЧЕСКОГО (учебного) ЦЕНТРА

ЮРИСТАТ (YURISTAT)

ТЕМА:

ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ РАЗГРАНИЧЕНИЯ

ФУНКЦИИ ОБВИНЕНИЯ ОТ ОБВИНИТЕЛЬНОГО УКЛОНА

 

Продолжаем публикации материалов обсуждений актуальной проблематики современной практики уголовного судопроизводства. Материалы предоставлены нашим экспертом - руководителем Секции методики и методологии правоприменения в уголовном судопроизводстве КМЦ «ЮРИСТАТ» (YURISTAT) методистом по уголовным делам КОЗЛОВЫМ АЛЕКСАНДРОМ МИХАЙЛОВИЧЕМ в рамках нашей договоренности о возобновлении обмена информацией наших редакторов с юристами (адвокатами), практикующими по уголовным делам.

Сегодня мы затронем одни из наиболее спорных вопросов правоприменения, относящихся к «болезни» российского уголовного процесса – обвинительном уклоне следственной и судебной системе Российской Федерации. Конечно, мы не можем утверждать, что всё производство по уголовным делам подвержено этому «синдрому», но, подтверждающие это явление факты слишком многочисленны, чтобы не задуматься об этом. Итак, возвращаемся к материалам публикации, изложенным в редакторском сокращении с согласия правообладателя…

… … …

Успешное достижение целей и эффективное решение задач производства по уголовным делам, нормативно обобщаемых родовым понятием предназначения уголовного судопроизводства (ст.6 УПК РФ), обеспечивается в практической деятельности неукоснительным соблюдением и выполнением участниками производства по уголовному делу своих уголовно-процессуальных функций.

Напомним, что уголовно-процессуальные функции позволяют наиболее полно раскрыть содержание уголовно-процессуальных правоотношений, в которых одни их участники наделены властными полномочиями и непосредственно выполняют обязанности по осуществлению производства по уголовному делу, которое на практике, зачастую, воспринимается как якобы реализация только уголовно-процессуальной функции обвинения, что методологически ошибочно и является одной из до настоящего времени существующих причин субъективного характера такого феномена в правоприменительной деятельности, как обвинительный уклон. Наше обсуждение посвящено этому крайне негативному явлению, выявлению его условий, пониманию признаков его проявления и возможности их преодоления.

Другие участники уголовно-процессуальных правоотношений вовлекаются в уголовное судопроизводство независимо от их желания и воли (например, потерпевшие, свидетели, подозреваемые, обвиняемые, опознающие и др. лица).

Традиционно более полувека в науке и теории уголовного процесса выделяются (см. Р.Д. Рахунов «участники уголовно-процессуальной деятельности», М.1961 г, стр.10; И.Я. Фойницкий «Курс уголовного судопроизводства», С-П, Альфа, 1996 г, стр.114) основные уголовно-процессуальные функции: функция обвинения (возлагаемая на сторону обвинения); функция защиты (реализуемая стороной защиты) и особая судебная функция разрешения уголовного дела по существу (осуществляемая судебными органами в процедурах разрешения уголовного дела по существу с постановлением приговора или иного итогового решения по уголовному делу, с последующими проверками итогового решения суда первой инстанции в апелляционном и специальном кассационном производстве, а также, в экстраординарном производстве в порядке судебного надзора).

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 29.04.99 г, №7-П указал, что недопустимо возложение на суд обязанности в той или иной форме подменять деятельность органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование, поскольку это препятствует независимому и беспристрастному осуществлению правосудия судом, как того требует статья 120 (ч.1) Конституции Российской Федерации. С другой стороны, в Определении от 19.02.03 г, №82-О Конституционный Суд РФ отметил, что положения ст.75 УПК РФ не освобождают суд от обязанности исследовать доводы участников судебного разбирательства о признании тех или иных доказательств не имеющими юридической силы, а при возникновении сомнений в допустимости или достоверности этих доказательств, - отвергнуть их в соответствии с требованиями ч.3, ст.49 и ч.2 ст.50 Конституции Российской Федерации. При этом, как разъяснил Верховный Суд РФ, в силу ч.7, ст.235 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела по существу, суд вправе по ходатайству стороны повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым (см. Постановление Пленума ВС РФ от 05.03.04 г №1 «О применении судами норм УПК РФ»). На практике эта позиция Верховного Суда РФ воспринимается органами уголовного преследования, как возможность в целях обвинения сохранять обвинительные материалы уголовного дела. Такая процедура восстановления ранее исключенных доказательств обвинения имеет определяющее значение, если оспариваются доказательства, позволяющие принять на их основе законное и обоснованное решение (хотя бы формально), когда эти доказательства позволяют установить именно те фактические обстоятельства уголовного дела, которые предусмотрены в гипотезе нормы Особенной части УК РФ, обеспечивая правильную по версии обвинения уголовно-правовую квалификацию деяния, событие которого сформулировано в предмете доказывания. При этом, соблюдены нормы УПК РФ при установлении (доказывании) тех юридических фактов (обстоятельств), без которых обвинение не может быть признано обоснованным.

Именно эта система совместных (!) действий органов обвинения и судебных инстанций образует правоприменительную основу обвинительного уклона.

Михайловская И.Б. отмечала по этому поводу, что существование этого порока уголовного судопроизводства признавалось ещё в докладе о работе судов за 1924 г председателем уголовно-кассационной коллегии Верховного Суда Челышевым – «практика показывает, что в работе судов и следственных органов имеется в высшей степени вредный, абсолютно недопустимый обвинительный уклон, обвинительный подход к делу» (цит. по: Строгович М.С., Карницкий Д.А.. 1990 г, М., «Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, стр.272). Прошло более 100 (!) лет, но, эта проблема не просто существует, она прочно укоренилась в следственной и судебной практике последних лет, что подтверждается реальными фактами.

Напомним об уголовном деле адвоката Б., занимавшего активную позицию.

Его личный а/м останавливают, производят досмотр и (о чудо!) в багажнике обнаруживают (в присутствии понятых – случайных людей с улицы) пакет с наркотическим веществом, весом, как оказалось почти 2,5 кг. Но, вот незадача (опять чудо!) внутри пакета находится бирка камеры хранения районного отдела ОМВД. Поразительно, но, обвинительный приговор в отношении адвоката Б. бы отменён только Верховным Судом РФ, а дело возвращено на новое рассмотрение. Как Вы думаете, что происходило дальше?! Да, вновь вынесен обвинительный приговор и вновь только в Верховном Суде РФ защита добивается отмены приговора. Далее, уже не смешно. По делу фальсифицируется (по-другому сказать нельзя) третий (!) обвинительный приговор, который тоже был отменен. К этому времени (почти 7 лет тянулось это дело), по жалобе Б. вынес Решение ЕСПЧ (Европейский Суд по правам человека, признавший незаконность длительного содержания Б. под стражей. Мы предлагаем нашим читателям самостоятельно ознакомиться с этим «уникальным» уголовным делом, по которому обвинительный уклон проявился во всём его негативе, но, никто из должностных лиц не понёс наказание. Мы вспомнили об этом уголовном деле исключительно потому, что о нём напомнили в ходе обсуждения на методическом совещании КМЦ ЮРИСТАТ.

Итак, в УПК РФ обозначена функция обвинения, первоначально реализуемая следователем (дознавателем). В юридической литературе опубликовано множество мнений о том, что функция обвинения должна пониматься дословно – обязанность обвинять во что бы то ни стало. Как говорится, - «вор должен сидеть в тюрьме».

Но, возникает резонный вопрос – кто вправе решать, что данное лицо – вор?!

И некоторые ученые процессуалисты (И.Б. Михайловская в их числе), будучи в меньшинстве, отстаивали иную трактовку функции обвинения. Реализация этой функции при буквальном понимании уголовно-процессуального законодательства и при соблюдении общих подходов к доказательственному праву и к теории доказывания, возлагает на сторону обвинения обязанность доказывать событие преступления и совершение этого преступления конкретным лицом, виновность которого не может предполагаться, а должна быть бесспорно установлена, иначе, в противном случае сторона обвинения обязана (!) руководствоваться только и исключительно только конституционным принципом презумпции невиновности (статья 49 Конституции Российской Федерации). И нарушение (несоблюдение) этого конституционного принципа переводит обвинительную функцию в тот самый обвинительный уклон, который нельзя смешивать с функцией обвинения.

Обвинительный уклон (см. Вышинский А.Я. «Теория судебных доказательств» 1950 г, М., стр.249) – это игнорирование доказательственных сведений, фактов, обстоятельств, противоречащих тезисам обвинения, не укладывающихся в версию предъявленного обвинения, свидетельствующих о невиновности лица либо о его меньшей виновности, явно случайного стечения обстоятельств, неадекватная, избирательная оценка фактов (доказательственной информации), содержащих только «удобную» для обвинения трактовку. Таким образом, обвинительный уклон является проявлением ненадлежащего выполнения функции обвинения со стороны соответствующих органов и должностных лиц (следователь, прокурор, судья).

Необходимо акцентировать внимание на том, что само существование такого явления, как обвинительный уклон и степень его проявления зависят, прежде всего, от принятых в уголовном процессе стандартов доказанности, реализуемых в реальной судебной практике. И, главное, - в тех руководящих указаниях по этому вопросу, исходящих от высшей судебной инстанции – Пленума Верховного Суда Российской Федерации. И мы приходим к выводу, что если бы национальная судебная система неукоснительно соблюдала бы эти стандарты правосудия (основу функции разрешения уголовного дела), то, обвинительный уклон вообще бы не мог существовать. В этом случае, все предусмотренные законом преимущества защиты стали бы реальностью при условии, что суды действительно были бы привержены критериям объективности и беспристрастности, т.е., независимости от обвинения.

В качестве примера вопиющего обвинительного уклона мы обсуждали на нашем методическом совещании обвинительный приговор, постановленный судьёй Нагатинского районного суда в отношении супругов П.С.Л. и П.Л.М. 20.01.26 г. Приговор обжалован в апелляционном порядке и сейчас нами обсуждается вопрос о публикации текста апелляционной жалобы, но, большинством голосов пока не достигнуто согласие на публикацию текста апелляционной жалобы до того, как данное уголовное дело будет проверено в суде второй (апелляционной) инстанции – Московском городском суде (о дате рассмотрения сообщим дополнительно на канале «Уголовное судопроизводство» в мессенджере МАХ, подписывайтесь)..

 

Редакторы публикации Мамонтова М.А.; Галимов А.А.; Кудрявцев Д.В.

 

 

Кто кого - человек против ИИ. Что об этом думают юристы...

 

Сегодня одной из наиболее обсуждаемых тем является тема ИИ…

Месяц назад мы организовали анкетирование наших коллег юристов по вопросам о таком явлении, как создание искусственного интеллекта (ИИ).

Вот какие результаты мы получили:

Начнём с вопросов юристам, практикующим по уголовным делам:

Считаете ли Вы, что ИИ умнее Вас в вопросах знания законов?

60% ответили НЕТ. 20% ответили ДА.

10% воздержались. 10% затруднились ответить.

Считаете ли Вы, что ИИ хитрее Вас в применении знания законов?

60% ответили НЕТ. 10% ответили СКОРЕЕ ДА, ЧЕМ НЕТ.

25% воздержались. 5% затруднились ответить определенно.

Считаете ли Вы, что ИИ быстрее совершенствуется, чем юрист человек?

85% ответили ДА. 10% ответили СКОРЕЕ ДА, ЧЕМ НЕТ.

5% затруднились ответить однозначно.

Как Вы считаете, может ли ИИ функционировать без заданной программы?

90% ответили НЕТ, без созданной человеком программы ИИ не сможет работать.

10% затруднились с ответом, поскольку прогресс развития ИИ слишком быстрый и задача самопрограммирования ИИ будет решена в пользу ИИ.

Специфический вопрос: можем ли мы говорить о философии ИИ?

80% ответили НЕТ. 10% ответили СКОРЕЕ ДА, ЧЕМ НЕТ.

10% затруднились ответить из-за неопределённости понятия философии

Наиболее типичными комментариями результатов опроса были следующие:

На вопросы отвечали профессиональные юристы, многие из которых признали, что не имеют глубоких познаний в психологии и современной нейрофизиологии. Вместе с тем, современное понимания функционирования человеческого мозга ещё не позволяет бесспорно описать происходящие процессы в коре головного мозга. Даже ведущие учёные в этой проблематике высказываются на основе догадок и предположений. Понятия «знать» и «мыслить» не имеют ни чётких ориентиров, ни разграничивающих их определений. Может ли ИИ фантазировать? Рисковать? Может обманывать (намеренно ошибаться) и т.д. На вопрос – готовы ли юристы подчиниться мнению ИИ, если сами юристы думают иначе, - внятной позиции не было сформулировано. На вопрос – сможет ли ИИ продемонстрировать новые суждения по тематике возрастной психологии, выходящие за рамки доступной в СМИ (интернете) информации – юристы высказали сомнения в способности ИИ сформировать новые знания, идеи, концепты, постулаты и т.д.

Таким образом, удалось добиться согласованного мнения, что в юриспруденции ведущие позиции будут занимать юристы люди, а не ИИ. По крайней мере, в течение ближайших пяти – десяти лет. Хоть это радует. Юридические специальности будут востребованы, в том числе, в спорах с последствиями применения ИИ…

Давайте подождём эти пять – десять лет и посмотрим, как оно будет в реалии.

 

О праве каждого на получение юридической помощи

 

ПРАВО НА ЮРИДИЧЕСКУЮ ПОМОЩЬ –

НЕОТЪЕМЛЕМОЕ КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО.

Наша публикация планировалась, как ответ на вопрос – если гражданина вызывают к следователю, имеет ли он ПРАВО прийти с адвокатом?

Но, учитывая пожелания о более глубоком раскрытии содержания такого ПРАВА, мы начнём с вопроса о конституционной гарантии ПРАВА КАЖДОГО НА ПОЛУЧЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ с позиций основ конституционно-правового института квалифицированной юридической помощь, доступ к которой, согласно ст.55 Конституции РФ не может быть ограничен, даже при военном положении в стране.

В юридической литературе, включая комментарии к УПК РФ и учебные пособия по уголовно-процессуальному праву достаточно много внимания уделялось и уделяется вопросам обеспечения конституционного права каждого на доступ к юридической помощи, которую оказывают профессиональные защитники – адвокаты. Такое понимание положений статьи 48 Конституции Российской Федерации устоялось в уголовно-процессуальном законодательстве на основании ряда тематических решений Конституционного Суда Российской Федерации. Одним из первых таких Решений КС РФ является «эпохальное» Постановление Конституционного Суда РФ от 21.01.97 г №2-П «По делу о проверке конституционности части 4 статьи 47 УПК РСФСР по жалобам граждан Б.В. Антипова; Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова», где Конституционный Суд РФ с перевесом в 1 голос (из 9 судей «за» такое решение проголосовали 5 судей и «против» такого решения проголосовали 4 судьи) сформулировал свою правовую позицию таким образом, что возможность допуска в качестве защитника на предварительном следствии только лица, состоящего в коллегии адвокатов, соответствует Конституции РФ. В действующем с 2002 г УПК РФ (в ч.2, статьи 49) установлено, что «в качестве защитников участвуют адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката».

Это нормативное правоположение представляется наиболее удачным компромиссным решением законодателя по рассматриваемой проблематике (при необходимости заинтересованные лица имеют возможность получить консультацию в нашем КМЦ ЮРИСТАТ (контакты приведены ниже по тексту).

Итак, в соответствии с частью 1, статьи 48 Конституции РФ – каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.

Согласно части 1, статьи 1 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», - адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам (далее – доверители) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Но, соответствие закона положениям Конституции РФ ещё не гарантирует, что эти законодательные установления не будут нарушены в правоприменительной деятельности должностными лицами, осуществляющими производство по уголовному делу на досудебной и судебных стадиях. Известно, что значительное число отмены судебных постановлений сопряжено именно с допущенными судом нарушений права на защиту (практикующие в уголовном судопроизводстве юристы должны знать эту правоприменительную практику).

Далее, с учётом нашей специализации, мы будем говорить только о соблюдении обозначенной конституционной гарантии именно в уголовном судопроизводстве.

(Материал для публикации предоставлен Козловым Александром Михайловичем – методистом по уголовным делам, руководителем Секции методики и методологии правоприменения в уголовном судопроизводстве Консультативно-методического (учебного) Центра YURISTAT (КМЦ ЮРИСТАТ).

Участие в уголовном судопроизводстве профессионального защитника – адвоката – декларируется, как важнейшая уголовно-процессуальная гарантия прав и законных интересов граждан, вовлекаемых (обычно, помимо их желания и воли) в производство по уголовному делу. Однако, так ли это, - далеко не однозначно.

Поскольку производство по уголовному делу регламентируется специальным отраслевым законодательством – УПК РФ (Уголовно-процессуальным Кодексом Российской Федерации), участие адвокатов, как профессиональных защитников по уголовным делам, сопровождается многочисленными конфликтами адвокатов со своими подзащитными (подозреваемыми, обвиняемыми), заключившими с адвокатом соглашение на защиту. При этом, не редкостью является и конфликт между адвокатами. Особенно, при коллизионной защите.

И оказывается, что на практике рушится миф о том, что конституционная гарантия права на получение квалифицированной юридической помощи обеспечивается исключительно и только посредством, так называемой, адвокатской монополии, когда процедурные условия участия адвокатов защитников в уголовном судопроизводстве и, соответственно, качество юридической помощи обеспечивается механизмом корпоративной (в частности, дисциплинарной) ответственности адвокатов за «ненадлежащее» исполнение (точнее, за неисполнение) своих профессиональных обязанностей по обеспечению правовой защиты лиц, подозреваемых, обвиняемых по уголовным делам, что подтверждается материалами дисциплинарных производств Адвокатских палат в отношении своих адвокатов. Ещё больше случаев нарушения адвокатами прав своих подзащитных остаются латентными (скрытыми) от органов управления региональными Адвокатскими палатами. Причину такого явления мы усматриваем в том, что многие подобные ситуации остаются вне контроля и реагирования соответствующих Адвокатских палат, поскольку граждане (как правило, не имеющие юридического образования и практических навыков защиты даже от надуманных обвинения), не знают, что ненадлежащее выполнение адвокатом защитником своих функций не только позволяет направить жалобу на адвоката в Адвокатскую палату, но, что особенно важно (!), - использовать эти обстоятельства для обоснования доводов жалоб на постановления следователя, прокурора и суда (в том числе, при обжаловании приговора), что конституционное право на защиту не было  обеспечено в полной мере при осуществлении данным адвокатом защиты своего доверителя от его уголовного преследования. Таким образом, предметом разногласий является не наличие статуса адвоката у защитника, а его способность оказать именно квалифицированную юридическую помощь, а не просто помощь, подменяемую на практике фактом формального присутствия в уголовном деле адвоката защитника, а не качеством оказываемой им защиты.

Следователи, прокуроры и судьи так и указывают, что адвокат присутствовал!

В этом принципиальная разница, но, даже Конституционный Суд РФ в своём вышеупомянутом Постановлении от 28.01.97 г допустил эту тривиальную логическую ошибку, известную, как подмена тезиса (см. тезис №1 «юридическая помощь» и тезис №2 «присутствие адвоката», что не идентично).

Полагаем, именно поэтому, затронутая проблематика вызывает оживленные дискуссии на протяжении уже нескольких десятилетий, но, к однозначному мнению юристы так и не пришли. Вспоминается участие в круглом столе накануне введения в действие «нового» УПК РФ 2001 года, когда мной был задан вопрос – разве заведующая кафедрой уголовного процесса МГЮА, доктор юридических наук, заслуженный деятель науки, автор учебного пособия по уголовному процессу профессор Лупинская Полина Абрамовна, не являющаяся адвокатом, не способна оказать квалифицированную юридическую помощь?!

Как говорится, возразить никто не смог. Тем более, в присутствии самой Лупинской П.А., которая тоже высказалась о несовершенстве законодательства.

Так или иначе, с 01.07.22 года УПК РФ вступил в действие и сегодня мы руководствуемся этим уголовно-процессуальным законодательством, а также, специальным отраслевым законодательством «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», принимая во внимание всё то, что происходит в производстве по реальным уголовным делам, по которым даже элементарные вопросы приглашения защитника и/или замены защитника, назначения защитника и/или отказа от защитника, право обжалования действий (бездействия) защитника и др. порождают многочисленные, зачастую, излишние конфликтные ситуации, больше мешающие, чем помогающие интересам защиты.

В каждой такой ситуации необходимо тщательно разобраться, прежде чем высказывать своё мнение, ведь далеко не всякое недовольство подозреваемого, обвиняемого своим защитником адвокатом обусловлено неправильными действиями (бездействием) адвоката. Более того, как показывает практика, чаще ошибается клиент адвоката, а не адвокат. В результате жалоба на адвоката, основанная на эмоциях и недовольстве результатом, полученным по уголовному делу, не оправдавшем ожидания, оказывается напрасной тратой времени и сил. Всего этого можно было избежать, действуя рационально и осмотрительно.

…  …  … (полная версия публикации доступна по запросу).

И в завершение нашего тематического обзора публикуем ответ Александра Козлова на основной вопрос нашей публикации – если гражданина вызывают к следователю, имеет ли он право прийти с адвокатом?

Вопрос не так прост и очевиден, как может показаться на первый взгляд, о чём свидетельствуют и материалы уголовных дел, сформированных на досудебной и судебных стадиях уголовного судопроизводства.

Во-первых, следователь, как должностное лицо, осуществляющее производство по уголовному делу на досудебной стадии, наделен властными полномочиями, позволяющими вызвать любого гражданина для допроса или участия в других следственных действиях (предъявления для опознания и т.д.). Более того, эти властные полномочия позволяют следователю принимать принудительные меры к лицам, уклоняющимся от явки по вызову следователя (например, вынести постановление о приводе такого лица). Конечно, у следователя должны иметься правовые основания для реализации своих властных полномочий и, в случае явного злоупотребления ими, на следователя может быть подана жалоба.

Во-вторых, уклоняться от явки к следователю мы не рекомендуем. Также, мы не рекомендуем начинать «возню» с надлежащим письменным уведомлением о явке к следователю (например, повесткой). Вместе с тем, если следователь позвонил по телефону, имеет смысл сразу сообщить следователю о наличии адвоката, с которым следователю надо договариваться о встрече. Можно сообщить телефон адвоката или сказать следователю, что в самое ближайшее время адвокат сам перезвонит следователю. Далее, что бы не говорил следователь, необходимо знать, что все протоколы допроса будут являться недопустимыми (незаконными) доказательствами, если следователь лишил допрашиваемого возможности давать показания в присутствии своего адвоката (для свидетеля такое право предусмотрено в п.6, ч.4, ст.56 УПК РФ). В некоторых случаях, мы советуем первый раз являться к следователю без адвоката, но, эти ситуации требуют отдельного конфиденциального разговора (консультации опытного юриста), так как вызов к следователю может сопровождаться «неожиданностями» не только со стороны следователя, но, и со стороны оперативных сотрудников, которые могут «сопровождать» данное уголовное дело. Более того, известны случаи, когда лицо является к следователю, а в кабинете следователя уже находится адвокат, который по указанию следователя участвует в оформлении процессуальных документов в качестве якобы защитника данного лица, которое, как будет записано в протоколе, отказалось от подписи. Каждый должен знать, как необходимо действовать в таких случаях (в этом и смысл получения гражданами квалифицированной юридической помощи). Конечно, в настоящее время подобные ситуации, скорее, исключение, чем правило, но, проблема «карманных» адвокатов всё ещё существует.

В-третьих, необходимо понимать, какие вопросы могут возникнуть у органов расследования к данному гражданину. И на основе этой информации планировать первоначальную позицию защиты (тактику взаимодействия со следователем).

Здесь можно напомнить о разъяснениях Конституционного Суда РФ о том, что статья 48 Конституции РФ не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым или обвиняемым, достаточным является принятия органом расследования процессуального акта, на основании которого в отношении гражданина осуществляются мероприятия уголовного преследования (например, лицо допрашивается об обстоятельствах его предполагаемой причастности к совершению преступления, по факту которого возбуждено уголовное дело). В этой ситуации лицу должно быть незамедлительно обеспечено право на помощь защитника (см. Постановления КС РФ от 27.07.00 г, №11-П).

Исходя из нашей юридической практики, следователи (дознаватели) крайне редко беспокоят граждан, законопослушность которых не вызывает сомнения, но, как говорится, практика так называемых «заказных» уголовных дел не изжита.

Итак, резюмируем сказанное.

Каждый гражданин имеет право являться по вызову следователя с адвокатом.

Без своего адвоката не вступать ни в какие разговоры со следователем или, тем более, с оперативными сотрудниками. Появится адвокат, тогда можно будет принимать решение, как действовать дальше. Здесь возможны ситуации, когда следователь обращается к гражданину на улице и предлагает принять участие в качестве понятного в обыске, проводимом в каком-либо помещении или личном обыске какого-либо другого гражданина. Следователь вправе пригласить граждан для участия в следственных действиях «опознании», «осмотра» местности или помещения, «осмотра» предметов и документов, проведении «следственного эксперимента» и других следственных (процессуальных) действиях. Это отдельная тема для разговора, но, в этих случаях гражданин, участвующий в следственном действии в качестве понятного, статиста, права на адвоката не имеет.

И последнее. Если права гражданина нарушены, ограничены, не соблюдены, то, у гражданина возникает право на обжалование незаконных действий должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу. В этом случае, гражданин тоже имеет право на помощь адвоката (как представителя или защитника).

Мы рекомендуем каждому знать свои права и уметь их защищать.

Для получения консультативных рекомендаций

по обжалованию нарушения права на защиту при производстве по уголовному делу, обращаться по электронной почте:

yuristat.center@gmail.com

yuristat.center@yandex.ru 

Мнение о квалификация преступлений со специальным субъектом

 

Квалификация преступлений со специальным субъектом (исполнителем).

В юридической литературе, включая комментарии к УК РФ и учебные пособия по уголовному праву, достаточно много внимания уделялось и уделяется вопросам уголовно-правовой квалификации совместно совершаемых преступлений, одним из исполнителей (соисполнителей) которых является специальный субъект (т.е., лицо, наделяемое по закону специфическими, не свойственными общим условиям субъекта в составе преступления, особенностями признаков, например, лицо, на которое возложены специальные дополнительные обязанности, относящиеся к гендерным признакам личности, занимаемой им должности и т.п.).

Устоялось понятие «состава преступления со специальным субъектом» (военнослужащий, должностное лицо надзорного государственного органа, медицинский работник и т.п.). Профессор Рарог А.И. в этой связи отмечал, что правильнее говорить не о специальном субъекте, а о специальном исполнителе, поскольку в нормах Особенной части УК РФ предусматривается уголовная ответственность для лиц, непосредственно совершивших описанные в диспозиции статьи Особенной части УК РФ деяния (действия, бездействие).

В данной публикации мы ещё более сузим предмет обсуждения до вопроса о спорном толковании на практике разъяснений в п.5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.13 г (в редакции ППВС от 09.12.25 г) №24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», что «судам следует иметь в виду, что при получении взятки за общее покровительство или попустительство по службе конкретные действия (бездействие) за которые она получена, на момент её принятия не оговариваются взяткодателем и взяткополучателем, а лишь осознаются ими как вероятные, возможные в будущем». Ссылаясь на эти разъяснения Пленума ВС РФ, некоторые юристы полагают, что таким образом, можно «обойти» нормативные ограничения по поводу запрета постановления приговора на основании предположений (ч.4, ст.302 УПК РФ). Однако, представляется ошибкой подобное поспешное восприятие приведенных выше разъяснений Пленума ВС РФ.

Необходимо более внимательное прочтение этих разъяснений и обратить внимание на системную отсылку к осознанию взяткодателем и взяткополучателем «за какие услуги передаётся и, соответственно, получается взятка. Таким образом, Пленум ВС РФ учитывает нормативный запрет «объективного вменения» (ч.2, ст.5 УК РФ) и сущностные признаки субъективной стороны состава преступления – вина в форме умысла и неосторожности, мотивы и цели преступления (п.1, ст.307 УПК РФ). Иными словами, взяткодатель может ошибаться и предполагать, что он передаёт взятку, но, взяткополучатель, будучи должностным лицом и, тем самым, специальным исполнителем не может не осознавать, способен ли он совершить определённые действия (бездействие) во вред интересам службы и в интересах взяткодателя. Либо взяткодатель думает, что может совершить эти действия (бездействие), но, по объективным причинам не может. И в этом случае мы имеет классический пример юридической ошибки, в связи с наличием которой деяние не может быть признано оконченным. Хотел сделать, но, не смог. Хотя выполнил или намеревался выполнить ошибочно понимаемое задуманное. Значит, самого оконченного посягательства на специальные общественные отношения не было (не исключается вариант, что совершено иное оконченное преступление, квалификация которого производится по другой статье Особенной части УК РФ в совокупности с покушением на совершение предполагаемого преступления).

Отметим, что с объективной и субъективно осознаваемой стороны получение взятки осуществляется в нормативно определяемых в диспозиции ст.290 УК РФ формах: а) действия (бездействие), если они входят в служебные полномочия должностного лица; б) действия (бездействие), если лицо в силу должностного полномочия может способствовать интересам взяткодателя и в) выражены общим покровительством или попустительством по службе. Эти формы получения взятки разъяснены в указанном Постановлении Пленума ВС РФ, при этом, в п.5 ППВС РФ говорится о третьей форме (пункт в) получения взятки.

В Комментарии к ст.290 УК РФ Университета Генеральной Прокуратуры РФ особо отмечено, что в том случае, если указанное лицо получило ценности за совершение действий (бездействие), которые В ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ (!) оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и/или невозможности использовать своё служебное положение (характерно, для коллегиальных управленческих актов), такие действия ПРИ НАЛИЧИИ УМЫСЛА на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения (ч.3, ст.159 УК РФ).  Аналогичные разъяснения даны в п.4 ППВС РФ от 30.11.17 г (редакция от 15.12.22 г) №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате».

Таким образом, для правильной квалификации получения взятки необходимо точно установить, какие именно полномочия должностного лица должны быть задействованы при совершении действия (бездействия) в связи с получением взятки. Презюмируется, что должностное лицо знает и понимает свои служебные правомочия, порядок их использования, их нормативные рамки и пределы.

Поэтому, не образует состав получения взятки принятие должностным лицом денег, ценностей, услуг имущественного характера и т.п. за совершение действия (бездействия), хотя и связанных с исполнением его профессиональных обязанностей, но, при этом не относящихся к правомочиям представителя власти, организационно-распорядительным либо административно-хозяйственным функциям.

В завершение отметим, что значительную сложность на практике вызывает квалификации взятки при совместной преступной деятельности нескольких лиц, одно из которых наделено признаками специального субъекта (исполнителя), а другое (другие) таким специальным субъектом не является (общий субъект).

Можно ли деяния специального субъекта и общего субъекта квалифицировать как соисполнительство? Например, при получении взятки?!

По нашему мнению, можно, однако, лишь с оговоркой на вышеприведенные тематические разъяснения Пленума ВС РФ в Постановлении №24 относительно такой формы получения взятки, как покровительство, попустительство по службе.

Но, в большинстве преступлений с участием общего субъекта соисполнительство общего субъекта со специальным субъектом невозможно, поскольку, например, лицо, не являющееся должностным лицом, не может использовать СВОИ служебные полномочия в интересах взяткодателя, поскольку таковые полномочия у лица, не являющегося должностным, отсутствуют. Нельзя использовать то, чего нет. В связи с чем, необходимо высказать следующие юридические соображения.

Если участниками (субъектами) конкретной сферы общественных отношений являются специальные субъекты, то есть, лица определенной категории, которые включены в данную сферу специальной деятельности (в том числе, отношений органов государственного управления с частными лицами (физическими, юридическими). Тогда получение взятки будет направлено на дезорганизацию этих отношений государственных органов с гражданами и организациями (например, отношения в налоговой сфере, в таможенных органах, в медицине и т.д.). Тогда эти отношения необходимо признавать наделенными специальными признаками объекта посягательства, вытекающими из соответствующих актов законодательного и ведомственного характера. Например, инструктивные указания ФНС, как подзаконные акты применительно к Налоговому кодексу РФ.

Эта сфера нормативной регламентации позволяет разграничить должностных лиц и их должностные (служебные) полномочия на государственной службе. В правоведении мы говорим, что специальный порядок деятельности органов государственного управления устанавливается особыми нормативными актами и не может быть произвольным, зависящим от «прихоти» должностного лица. Так, сотрудник полиции ограничен рамками Федерального закона «О полиции» и не может выходить за рамки своих полномочий, установленных этим Федеральным законом и подзаконными актами Министерства внутренних дел. В соответствии с этим Федеральным законом, сотрудник полиции является должностным лицом, но только и исключительно только при выполнении им (сотрудником полиции) своих полномочий представителя власти. Нарушение сотрудником полиции этих своих обязанностей является посягательством на специальный объект – общественные отношения сотрудника полиции с гражданами и юридическими лицами. Выход сотрудника полиции за рамки своих полномочий, злоупотребление ими влечёт уголовную ответственность по ст.285 и ст.286 УК РФ. Если сотрудник полиции получил денежное вознаграждение в интересах гражданина (юридического лица), возникает состав получения взятки. Таким образом, для разграничения указанных составов преступлений нам необходимо разграничивать посягательство «внутри нормативно определенных функций должностного лица» и «вовне», не в связи с признаками должностного лица. На практике особых трудностей в подобном разграничении не возникает. Поэтому, в первом случае мы говорим о конкретном должностном преступлении, а во втором – о деянии общеуголовном.

Рассматриваемая тематика многоаспектна и необходим анализ фактических обстоятельств, чтобы правильно квалифицировать преступление, если совершено таковое, предусмотренное конкретной статьёй Особенной части УК РФ.

Любое человеческое поведение (акт внешнего взаимодействия с окружающей средой, с обществом) является осознанным и волевым. Человек свободен в выборе своего поведения из различных вариантов. Таким образом, дееспособный человек понимает фактический характер своих действий, осознает их общественно-опасный характер и желает эти действия совершить для достижения определенных целей (последствий). Сказанное характерно для прямого умысла и каждое должностное преступление (например, получение взятки) относится к умышленным преступлениям, совершаемым в форме прямого умысла.

А если взятку получали двое соисполнителей, то, они оба, как правило, должны обладать признаками специального исполнителя, каждый из которых выполняет хотя бы часть объективной стороны получения взятки. В том числе, оказанием одним из них содействия другому - непосредственному получателю взятки, совместной для двух исполнителей (соисполнителей). Иначе, отсутствует признак совместности. Здесь необходимо учитывать, что само по себе посягательство специального исполнителя осуществляется на особые специальные объекты (интересы службы). Это объясняется тем, что субъекты посягательства должны быть включены надлежащим образом в систему соответствующих специальных отношений. Должностное преступление совершается только в рамках конкретных специальных отношений, что должно включаться в предмет доказывания. Но, эти вопросы мы относим к предмету другого самостоятельного обсуждения.

Вышесказанное позволяет констатировать, что эффективность защиты от обвинения в совершении должностного преступления требует подготовки по вопросам «бланкетных диспозиций» статей Особенной части УК РФ, к которым относятся и предусматривающие уголовную ответственность за совершение должностных (в том числе, коррупционных преступлений). Поскольку каждое такое преступление имеет свои особенности, обсуждение этих особенностей мы полагаем, требует конфиденциальности. На этом мы завершим наше обсуждение, первое в этом полугодии. Во втором полугодии мы продолжим эту тему, со ссылками на материалы реальных уголовных дел…

Для получения консультативных рекомендаций

по обжалованию обвинения в совершении преступлений

специальным субъектом (исполнителем), в т.ч., по ст.290 УК РФ,

обращаться по электронной почте:

yuristat.center@gmail.com

yuristat.center@yandex.ru 

Нужна ли очная ставка для оглашения показаний потерпевшего?

 

НА ВОПРОСЫ ПОДПИСЧИКОВ КАНАЛА t.me/crim_pravo

Отмечает методист по уголовным делам КА «Александр Добровинский и партнёры»

Козлов Александр Михайлович

Вопрос от представителя потерпевшего:

Адвокат защитник обвиняемого П. высказал в суде возражения против оглашения показаний свидетеля М., допрошенного на стадии предварительного расследования, поскольку, между обвиняемым П. и свидетелем М. не была проведена очная ставка. Из-за чего, по мнению адвоката, обвиняемый П. был лишен возможности оспорить и опровергнуть показания свидетеля М.

Соответствуют ли эти возражения адвоката защитника обвиняемого П. требованиям уголовно-процессуального закона?

Комментарий Александра Козлова:

Ранее, мы уже готовили консультативные рекомендации для стороны защиты по данному вопросу. Но, поскольку схожий вопрос исходит и от стороны обвинения, мы напомним нашу правовую позицию по данной ситуации.

Вопрос не так прост, как может показаться на первый взгляд. Во-первых, для того, чтобы суд (судья) принял решение об оглашении показаний свидетеля на предыдущей стадии уголовного судопроизводства, необходимо наличие двух, как минимум условий. Первое – наличие уважительной причины, исключающей возможность непосредственного допроса этого свидетеля в судебном заседании. Например, его тяжелое заболевание или, ещё хуже, смерть данного лица, что исключает возможность его личной явки в судебное разбирательство.

Второе – юридическое значение показаний такого свидетеля, потерпевшего для правильного разрешения уголовного дела. Необходимо, чтобы показания данного лица являлись фактически, а не предположительно, ключевыми, без которых (например, если их исключить из совокупности доказательств) суд (судья) утратит возможность окончательного разрешение уголовного дела. Например, данный свидетель своими показаниями опровергает алиби подсудимого.

Во-вторых, необходим анализ нормативных (процессуальных) условий для применения положений ст.281 УПК РФ (оглашение показаний потерпевшего и/или свидетеля). Действительно, согласно ч.2.1, ст.281 УПК РФ, в случаях, предусмотренных п.2-5, ч.2, ст.281 УПК РФ, решение об оглашении показаний потерпевшего или свидетеля и о воспроизведении видеозаписи или киносъемки следственных действий, производимых с их участием, может быть принято судом при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по уголовному делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренным законом способами.

Очная ставка, как следственное действие, относится к таким способам (ст.192 УПК РФ), позволяющим устранить противоречия между показаниями разных лиц. Здесь тоже необходимо рассмотреть два варианта. Первый – желает ли обвиняемый оспорить показания потерпевшего, свидетеля? При этом принцип диспозитивности позволяет обвиняемому отказаться от своего права, кроме отказа от защитника. Как известно, отказ от защитника не обязателен для суда (судьи), следователя.

Второй – обвиняемый желает оспорить показания потерпевшего, свидетеля, но, следователь не проводит очную ставку. Обвиняемый или его защитник вправе заявить ходатайство проведении очной ставки, но, если следователь отказывает в удовлетворении такого ходатайства, то, у обвиняемого (его защитника) есть право и возможность обжаловать этот отказ следователя в порядке ст.124 или ст.125 УПК РФ. Нас спрашивают, - а если обвиняемый и его защитник не знают о содержании показаний потерпевшего, свидетеля, поэтому не могут выразить своё согласие или несогласие с их показаниями? Мы отвечаем, - такого не может быть, поскольку, следователь в обязательном порядке выполняет требования ст.217 УПК РФ (ознакомление обвиняемого и его защитника со всеми материалами уголовного дела), после чего обвиняемый (его защитник) получают ту, самую возможность оспорить показания потерпевшего, свидетеля, с содержанием которых обвиняемый несогласен и против которых он возражает. Если же этого сторона защиты не сделала, то, следователь вправе расценивать такую ситуацию бездействия стороны защиты, как отсутствие возражений против показаний потерпевшего, свидетеля. И, по нашему мнению, в таком случае, в судебном разбирательстве уголовного дела, судья вправе согласиться с государственным обвинителем, что стороне защиты была предоставлена реальная возможность заявить о несогласии с показаниями потерпевшего, свидетеля, после чего суд (судья) проверяет правильность действий (решений) следователя в этом случае, не были ли ограничены процессуальные права обвиняемого, т.е., не был ли он (обвиняемый) лишен реальной возможности оспорить показания потерпевшего, свидетеля. Если, же такая возможность была предоставлена обвиняемому на предыдущей стадии производства по уголовному делу (стадии расследования), то, у суда (судьи) отсутствуют правовые основания для применения положений ч.2.1., ст.281 УПК РФ.

В завершение повторим, что каждое уголовное дело имеет свои особенности, свои нюансы, которые если не знать, можно допустить непоправимую ошибку, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты.

Возникал вопрос, - а если обвиняемый не знал об этом своём праве, и защитник адвокат не подсказал вовремя, как действовать правильно и какие последствия могут возникнуть?

В этой ситуации можно предъявлять претензии к качеству защиты, но, об этом спорном взаимоотношении обвиняемого со своим защитником, необходимо говорить отдельно.

Для получения платного консультирования по вопросам, возникающим по конкретным уголовным делам, направляйте запросы по электронной почте:

Advokat.ru.com@gmail.com